إسلام ويب - تضمين البنك الإسلامي للودائع الاستثمارية (دراسة فقهية مقارنة) - المبحث الرابع مدى مشروعية تضمين البنك الإسلامي للودائع الاستثمارية بالشرط - المطلب الثاني حكم تضمين البنك الإسلامي للودائع الاستثمارية بالشرط- الجزء رقم1

المطلب الثاني

حكم تضمين البنك الإسلامي

للودائع الاستثمارية بالشرط

لقد تعرض الفقهاء القدامى في كتبهم الفقهية لمسألة اشتراط الضمان على الأمناء بشكل عام، ومنهم المضارب؛ فنص الجمهور على عدم جوازه، لكن قد توجد نصوص وآراء في الفقه الموروث، واجـتـهـادات فقهية معاصرة، تقول بجواز اشتراط تضمين المصرف الإسلامي لأموال الاستثمار إذا رضي المضارب - البنك الإسلامي- بذلك، وعلى هذا؛ فقد اختلف الفقهاء في حكم اشتراط الضمان على المضارب، وذلك على قولين:

القول الأول: ذهب إلى أن اشتراط ضمان رأس مال المضاربة (الوديعة الاستثمارية) باطل، لمنافاته مقتضى العقد، وهو قول جمهور الفقهاء من الحنفية [ ص: 105 ] في الرأي الراجح ^[1] ، والمالكية في المشهور ^[2] ، والشافعية ^[3] ، والحنابلة في المعتمد المشهور في مذاهبهم ^[4] .

القول الثاني: ذهب إلى أن اشتراط ضمان رأس مال المضاربة (الوديعة الاستثمارية) صحيح، وهو قول الحنفية في المرجوح ^[5] ، وللمالكية في غير [ ص: 106 ] المشهـور ^[6] ، وأحمـد في رواية عنـه ^[7] ، وهـو الذي أيده الإمام الشـوكاني, من المتأخرين ^[8] .

الأدلة:

أولا: أدلة القول الأول (أدلة الجمهور):

استدل جمهور الفقهاء على ما ذهبوا إليه من بطلان اشتراط الضمان على المضارب لرأس مال الاستثمار بأدلة عامة من السنة النبوية، والإجماع وغيرها من الأدلة العقلية:

أولا: السنة النبوية: استدلوا بما يأتي:

1- روت السيـدة عائـشة، رضي الله عنها، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ( ما بال أناس يشترطون شروطا ليس في كتاب الله! من اشترط شرطا [ ص: 107 ] ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن اشترط مائة شرط، شرط الله أحق وأوثق ) ^[9] .

وجه الدلالة: اشتراط الضمان في عقد المضاربة، لم ينص عليه في كتاب الله تعالى، ولا في سنة نبيه صلى الله عليه وسلم ، ومن ثم فإن اشتراطه على المضارب يعد غريبا على كتاب الله تعالى، وسنة رسوله صلى الله عليه وسلم ، ولا سيما وهو شرط يخالف مقتضى عقد المضاربة.

2- روى عمرو بن عوف المزني، عن أبيه، عن جده، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ( الصلح جائز بين المسلمين، إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما، والمسلمون على شروطهم، إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما ) ^[10] .

وجه الدلالة: مما يستنبط من الحديث أن المسلمين يلتزمون في المعاملات حسب الشروط فيما بينهم شريطة ألا يكون هـذا الشرط ذريعة إلى تـحريـم ما أحله الله، أو إلى إحلال ما حرمه الله. ومن المعلوم أن اشتراط ضمان المال على المضارب يؤدي إلى ارتكاب الربا المحرم؛ لأن ضمان مال المضاربة يوجب ثبوته في ذمة العامل من حين الشرط، فيكون بمنزلة القرض، ويكون ما زاد عليه من الربح بمنزلة الربا، وذلك لا يجوز ^[11] . [ ص: 108 ]

كما أن اشتراط الضمان على المضـارب يؤدي إلى تفريغ عقد المضاربة من مضمـونه، وتعريته عن حقيقته، واتخاذه ذريعة إلى التعامل بالربا. فاشتراطه، أو التحيل على ذلك يؤدي إلى إبطال مقصود الشارع من أحكامه. إذ العبرة في العقود للمقاصد والمعاني، لا للألفاظ والمباني. والمطلوب من الأوامر والنواهي حقائقها، وأرواحها، ومقاصدها، لا مجرد صورها، وأشباهها، ورسومها ^[12] .

ثانيا: الإجماع:

الإجماع قد ساقه ابن المنذر، فقال: "وأجمعوا على إبطال القراض، الذي يشترط أحدهما، أو كلاهما لنفسه دراهم معلومة" ^[13] .

ومن الجدير بالذكر، أن عددا من الفقهاء اتفقوا على بطلان شرط الضمان على المضارب، ومن ذلك قول الإمام مالك: "... لأنه ليس من سنة المسلمين في القراض" ^[14] .

وقول ابن قدامة، رحمه الله: "وجملته أنه متى شرط على المضارب ضمان المال، أو سهما من الوضيعة فالشرط باطل، لا نعلم فيه خلافا" ^[15] . [ ص: 109 ]

وقـول ابن عبـد الـبـر: "ولا خلاف بين العلماء أن المقارض مـؤتمن، لا ضـمـان عليه فيما يتلفه من المال من غير جناية منه فيه، ولا استهلاك له، ولا تضييع، هذه سبيل الأمانة، وسبيل الأمناء" ^[16] .

وقول ابن تيمية، رحمه الله: "... لكن قد يريد رب المال أن يجعل نصف المال في ضمان العامل، وهذا لا يجوز وفاقا؛ لأن الخراج بالضمان ..." ^[17] .

ثالثا: استدلوا على ما ذهبوا إليه من بطلان اشتراط الضمان على العامل بعدد من القواعد والضوابط الفقهية، منها ما يلي:

1- "العبرة في العقود للمقاصد والمعاني، لا للألفاظ والمباني" ^[18] . من المعلوم، أن اشتراط ضمان رأس المال على المضارب يقلب العقد من كونه مضاربة إلى كونه قرضا، ويحول المضارب من كونه أمينا إلى كونه مقترضا ضامنا فلا يجوز؛ ذلك أن العـبرة في العقود بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني. وكما يقول ابن القيم: "وقواعد الفقه وأصوله تشهد أن المرعي في العقود حقائقها ومعانيها، لا صورها وألفاظها" ^[19] . [ ص: 110 ]

2- ( الغنم بالغرم ) ^[20] ، و"الخراج بالضمان" ^[21] .

أن اشتراط الضمان على المضارب يناقض القواعد الأساسية في أبواب المعاملات، مثل قاعدة: "الغنم بالغرم"، وهي قاعدة معروفة مستفادة من النص النبوي الشريف. وقاعدة: "الخراج بالضمان"؛ ذلك أن الربح، الذي يحصل عليه رب المال في عقد المضاربة مقابل ضمانه رأس المال، ومن هنا، لو اشترط الضمان على المضارب، يعد إخلالا لمبدأ المغانم والمغارم؛ بحيث أن المضارب في هذه الحالة يجتمع فيه مغرمان، الخسارة في الجهد، وجبران رأس المال. بينما رب المال يتمتع بالمغنمين، ضمان رأس ماله، وحصول العائد.

وعلى هذا؛ فلا يضمن المضارب رأس مال الاستثمار؛ لأن الفقهاء قد نصوا على أن:

"الشيء إذا كان حكمه في الأصل على الأمانة فإن الشرط لا يغيره عن حكم أصله" ^[22] .

وكذا، "كل ما كان أمـانة لا يصير مضمونا بشرطه، وما كان مضمـونا لا ينتفي ضمانه بشرطه" ^[23] . [ ص: 111 ]

رابعا: احتجوا بعدد من الأدلة العقلية، أبرزها:

1- أن اشتراط الضمان على المضارب يخالف مقتضى العقد في المضاربة، الذي هو الأمانة.

بين الباجي في "المنتقى", المقصود بـمقتضى العقد في المضاربة بقوله: "إن عقد القراض لا يقتضي ضمان العامل، وإنما يقتضي الأمانة، ولا خلاف في ذلك. فلذلك إذا شرط نقل الضمان عن محله بإجماع اقتضى ذلك فساد العقد والشرط" ^[24] .

ويقول ابن قدامة المقدسي: "أن كل عقد اقتضى الضمان، لم يغيره الشرط، كالمقبوض ببيع صحيح أو فاسد، وما اقتضى الأمانة، فكذلك، كالوديعة والشركة والمضاربة" ^[25] .

2- أن اشـتـراط الضـمـان عـلى المـضـارب يوقعـه في غرر زائـد. ذكر ابن رشد, في هذا الصدد: "وعمدة مالك: أن اشتراط الضمان زيادة غرر في القراض ففسد" ^[26] . [ ص: 112 ]

ولعل وجه زيادة الغرر، الذي علل به ابن رشد: هو أن المضارب في حالة طروء الخسارة يخسر مرتين، الأولى: يخسر بتفويت جهوده وعمله بلا عائد. والأخرى: بتحمله خسارة رأس المال ^[27] .

3- أن عقد المضاربة موضوع على الاشتراك في الربح والخسارة، فإذا شرط فيه الضمان فذلك زيادة لا يقتضيها العقد، فكانت باطلة، كما لو شرط ربحا معـلوما ^[28] . والـعـدل يقتضي أن يتحمـل كل من الشريكـين حصتـه من الخسارة -حال وقوعها- وقد خسر العامل جهده وثمرة عمله، فليتحمل رب المال النقص، الذي لحقه، ومن الظلم أن يتحمل العامل وحده تلك الخسارة ^[29] .

ثانيا: أدلة القائلين بصحة اشتراط الضمان على المضارب:

استدل أصحاب هذا القول على ما ذهبوا إليه من صحة اشتراط الضمان على المضارب (المصرف الإسلامي) بأدلة عامة من السنة وغيرها من الأدلة العقلية، وبيان ذلك فيما يأتي:

أولا: السنة:

استدل نزيه حماد من المعاصرين على صحة اشتراط الضمان على الأمين عموما، سواء كان مضاربا، أو كان مستأجرا ^[30] ، بما ثبت عن الإمام أحمد في [ ص: 113 ] رواية عنه -حينما سئل عن شرط ضمان العين في الإجارة- فقال: "المسلمون على شروطهم".. "وهذا يدل على نفي الضمان بشرطه، ووجوبه بشرطه" ^[31] ؛ لقوله صلى الله عليه وسلم : ( المسلمون على شروطهم ) ^[32] .

ويمكن الرد على ذلك, بأن يدي المستأجر والمضارب وإن كانتا من الأيدي الأمينة إلا أنه بعد تتبع الروايات الصادرة عن الإمام أحمد, فقد تبين أن الإمام أحمد, قد فرق بينهما، فمن ذلك ما نص عليه أنه متي شرط على المضارب ضمان المال، فالشرط باطل ^[33] .

ومما ينبغي التفطن له أنه لم يثبت عن الإمام أحمد رواية صريحة وواضحة تدل على جواز اشتراط الضمان في المضارب. وبالتالي؛ فلا يمكن أن يسحب رواية نفي الضمان بشرطه، ووجوبه بشرطه في الإجارة إلى المضاربة قياسا على أن كلا منهما من اليد الأمينة.

ثانيا: وأيضا استدل نزيه حماد, على جواز اشتراط الضمان على الأمين، ومنه المضارب بناء على قاعدة "المعروف عرفا كالمشروط شرطا" ^[34] ، تخريجا [ ص: 114 ] على كلام ابن نجيم, إذ سئل عمن أجر مطبخا لطبخ السكر وفيه فخار، أذن للمستأجر في استعمالها فتلف ذلك، وقد جرى العرف في المطابخ بضمانها على المستأجر. فقال: إن المعروف كالمشروط، فصار كأنه صرح بضمانها عليه. والعارية إذا اشترط فيها الضمان على المستعير تصير مضمونة عندنا في رواية، ذكره الزيلعي في العارية وجزم به في الجوهرة ^[35] .

ويمـكن مناقشتـه بالجـزء المتبـقي من قـول ابن نـجيم نفسه، وهو: "وأما الوديعة والعين المؤجرة فلا يضمنان بحال" ^[36] .

ويستفاد من كلام ابن نجيم, أنه أباح شرط الضمان على المستأجر من باب تضمين الصناع. وأما صحة الضمان في العارية فقد ثبتت في رواية، مع كونها أمانة هي أقوى، والله أعلم.

ثالثا: منع جواز اشتراط الضمان يؤدي إلى فتح باب الحيل. ولا شك أن تضمين المضارب بالشرط خير وأولى من القول بالمنع، ثم اللجوء إلى تضمينه عن طريق الحيل الفقهية. ومن ذلك:

1- ما جاء في المبسوط: "ولو أن رجلا أراد أن يدفع مالا مضاربة إلى رجل، وأراد أن يكون المضارب ضامنا له، فالحيلة في ذلك أن يقرضه رب المال المال إلا درهما، ثم يشاركه بذلك الدرهم فيما أقرضه، على أن يعملا، [ ص: 115 ] فما رزقهما الله تعالى في ذلك من شيء، فهو بينهما على كذا، وهذا صحيح" ^[37] .

يمكن مناقشة هذه الحيلة بأنها لا تصلح واقعيا في المعاملات المصرفية اليوم؛ لأن طرق إيداع المودعين أموالهم في البنوك تتم من خلال مجموعة من الصيغ التمويلية، ولكل صيغة من هذه الصيغ ضوابطها الشرعية والقانونية، ومن هنا فإن تطبيق مثل هذه الحيلة أمر مستحيل في هذا الزمان. كما أن الأرباح الناتجة عن الاستثمار توزع من الجزء، الذي استخدم في المضاربة فعليا، ومن ثم فإنه لا يمكن إضافة أرباح إلى مال هو مضمون في الأساس، هذا من جهة. ومن جهة أخرى -يبدو- أن القائلين بهذه الحيلة اعتبروا أن العبرة في العقود بالألفاظ والمباني لا بالمقاصد والمعاني. ولعل هذه الحيلة تخالف مذهبهم؛ لأن العبرة عندهم بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني.

2- ما جاء في "بدائع الصنائع": "ولو أراد رب المال أن يجعل المال مضمونا على المضارب، فالحيلة في ذلك أن يقرض المال من المضارب، ويشهد عليه، ويسلمه إليه، ثم يأخذ منه مضاربة بالنصف أو بالثلث، ثم يدفعه إلى المستقرض فيستعين به في العمل، حتى لو هلك في يده كان القرض عليه، وإذا لم يهلك وربح يكون الربح بينهما على الشرط" ^[38] . [ ص: 116 ]

ويمكن الرد على هذه الحيلة بأنها غير عملية اليوم، ذلك أن البنوك تلتزم في كافة معاملاتها بكتابتها وتوقيعها من العملاء في الأوراق والمستندات الخاصة بالصناعة المصرفية. وبالتالي فلا مجال لمزج عقدي القرض والمضاربة في عملية واحدة. كذلك يمكن لمن أخذ المال أن يستفيد من الإشهاد على أنه قرض؛ فلا يعطي شيئا من الأرباح لرب المال.

رابعا: من الأدلة العقلية:

1- عد الشوكاني يد المضارب والوديع والوكيل من الأيدي الأمينة، فقال: "العارية والوديعة لا يضمن المستعير والوديع إلا لجناية منه أو تفريط؛ فإذا أراد صاحبهما تضمينه ورضي لنفسه بذلك فمجرد هذا الرضا مسوغ للتضمين" ^[39] .

ثـم بين الشـوكاني علة جواز الاشتراط بقوله: "ولا يضمنون إلا لجناية أو تفريط، وإذا ضمنوا ضمنوا؛ لأنهم قد اختاروا ذلك لأنفسهم، والتراضي هو المناط في تحليل أموال العباد" ^[40] .

كما أن الأصل في عقود الأمانات عدم الضمان، وفي المضمونات إيجاب الضمان، لكن إذا رضي الشخص بإيجاب الضمان على نفسه، أو إسقاطه عن غيره فهذا خالص حقه؛ لأن سبب الضمـان الرضا، وقد تحقق، ولا يوجد ما يدل على تحريمه، فيبقى الأمر على الأصل في الشروط هو الجواز والصحة ^[41] . [ ص: 117 ]

ويمكن مناقشته, بأن مجرد رضا المتعاقدين لا يكفى لصحة المعاملة؛ لأن اشتراط الضمان على المضارب يؤول في الغالب إلى أن يكون من قبيل التحيل على الربا المحرم شرعا، ومن ثم فلا اعتبار للرضا فقط.

2- في القول بجواز اشتراط الضمان تحقيق لمصلحة الناس، وتلبية لحاجتهم، إذ الإقدام على الفعل مظنة الحاجة إليه، خصوصا مع دلالة عموم الكتاب والسنـة القـاضية برفـع الحـرج عن العـباد، وعدم قيام المانع المعتبر من ذلك ^[42] .

ويناقش هذا الوجه بأن العكس هو الصحيح؛ لأن المصلحة تقتضى عدم تضمين المضارب، ذلك أنه أمين. بالإضافة إلى أن عدم ضمانه يؤدي إلى استقرار المعاملات، كما أن شرط الضمان يقلب عقد المضاربة إلى عقد قرض.

الرأي المختار:

بعد استعراض القولين والنظر فيما استدل به كل فريق، فإن البحث يميل إلى رأي الجمهور، وهو عدم جواز اشتراط تضمين المضارب ما نتج من خسارة أو تلف بغير تعد منه أو تقصير، مهما كانت المصالح الداعية إلى ذلك، وذلك لما يأتي:

1- إجماع الفقهاء، الذي ساقه ابن المنذر، على بطلان تضمين المضارب لرأس المال بالشرط. [ ص: 118 ]

2- منافاة اشتراط الضمان مقتضى العقد، وللقواعد الفقهية، مثل "الغنم بالغرم"، و"الخراج بالضمان".

هذا, وقد نص مجمع الفقه الإسلامي الدولي, كما صدر في القرار رقم 30 ( 5 / 4 ) على أنه: "لا يجوز أن تشتمل نشرة الإصدار أو صكوك المقارضة على نص بضمان عامل المضاربة رأس المال أو ضمان ربح مقطوع أو منسوب إلى رأس المال، فإن وقع النص على ذلك صراحة أو ضمنا بطل شرط الضمان واستحق المضارب ربح مضاربة المثل" ^[43] .

كما نص مجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة التعاون الإسلامي في قرار آخر: 122 ( 5 / 13 )، على أن: "المضـارب أمين، ولا يـضمن ما يقع من خسارة أو تلف إلا بالتعـدي أو التقصـير، بما يشمل مخالفة الشروط الشرعية أو قيود الاستثمار المحددة، التي تم الدخول على أساسها، ويستوي في هذا الحكم المضاربة الفردية والمشتركة، ولا يتغير بدعوى قياسها على الإجارة المشـتركة، أو بالاشـتراط والالتزام. ولا مانع من ضمان الطرف الثالث طبقا لما ورد في قرار المجمع رقم 30 ( 5 / 4 ) فقرة 9". [ ص: 119 ]