( والأصح أنه لا يصح ) الضمان ومثله الكفالة ( بشرط براءة الأصيل ) لمنافاته مقتضاه ( ولو أبرأ الأصيل ) أو برئ بنحو أداء أو اعتياض أو حوالة وإنما آثر أبرأ لتعينه في صورة العكس ( برئ الضامن ) وضامنه وهكذا لسقوط الحق ( ولا عكس ) فلو برئ الضامن بإبراء لم يبرأ الأصيل ولا من قبله بخلاف من بعده وكذا في كفيل الكفيل وكفيله وهكذا وذلك لأنه إسقاط وثيقة فلا يسقط بها الدين كفك الرهن بخلاف ما لو برئ بنحو أداء وشمل كلامهم ما لو أبرأ الضامن من الدين فيكون كإبرائه من الضمان وهو متجه خلافا للزركشي وقوله إن الدين واحد تعدد محله فيبرأ الأصيل بذلك يرده ما مر في التحقيق من تعدده الاعتباري فهو على الضامن من غيره على الأصيل باعتبار أن ذاك عارض له اللزوم وهذا أصلي فيه فلم يلزم من إبراء الضامن من العارض إبراء الأصيل من الذاتي .

( وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ ) الضَّمَانُ وَمِثْلُهُ الْكَفَالَةُ ( بِشَرْطِ بَرَاءَةِ الْأَصِيلِ ) لِمُنَافَاتِهِ مُقْتَضَاهُ ( وَلَوْ أَبْرَأَ الْأَصِيلَ ) أَوْ بَرِئَ بِنَحْوِ أَدَاءً أَوْ اعْتِيَاضٍ أَوْ حَوَالَةٍ وَإِنَّمَا آثَرَ أَبْرَأَ لِتُعِينَهُ فِي صُورَةِ الْعَكْسِ ( بَرِئَ الضَّامِنُ ) وَضَامِنُهُ وَهَكَذَا لِسُقُوطِ الْحَقِّ ( وَلَا عَكْسَ ) فَلَوْ بَرِئَ الضَّامِنُ بِإِبْرَاءٍ لَمْ يَبْرَأْ الْأَصِيلُ وَلَا مَنْ قَبْلَهُ بِخِلَافِ مَنْ بَعْدَهُ وَكَذَا فِي كَفِيلِ الْكَفِيلِ وَكَفِيلِهِ وَهَكَذَا وَذَلِكَ لِأَنَّهُ إسْقَاطُ وَثِيقَةٍ فَلَا يَسْقُطُ بِهَا الدَّيْنُ كَفَكِّ الرَّهْنِ بِخِلَافِ مَا لَوْ بَرِئَ بِنَحْوِ أَدَاءً وَشَمِلَ كَلَامُهُمْ مَا لَوْ أَبْرَأَ الضَّامِنُ مِنْ الدَّيْنِ فَيَكُونُ كَإِبْرَائِهِ مِنْ الضَّمَانِ وَهُوَ مُتَّجِهٌ خِلَافًا لِلزَّرْكَشِيِّ وَقَوْلُهُ إنَّ الدَّيْنَ وَاحِدٌ تَعَدَّدَ مَحَلُّهُ فَيَبْرَأُ الْأَصِيلُ بِذَلِكَ يَرُدُّهُ مَا مَرَّ فِي التَّحْقِيقِ مِنْ تَعَدُّدِهِ الِاعْتِبَارِيِّ فَهُوَ عَلَى الضَّامِنِ مِنْ غَيْرِهِ عَلَى الْأَصِيلِ بِاعْتِبَارِ أَنَّ ذَاكَ عَارِضٌ لَهُ اللُّزُومُ وَهَذَا أَصْلِيٌّ فِيهِ فَلَمْ يَلْزَمْ مِنْ إبْرَاءِ الضَّامِنِ مِنْ الْعَارِضِ إبْرَاءُ الْأَصِيلِ مِنْ الذَّاتِيِّ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ لَمْ يَبْرَأْ الْأَصِيلُ وَلَا مَنْ قِبَلُهُ إلَخْ ) عِبَارَةُ الرَّوْضِ وَإِنْ ضَمِنَ بِهِ أَوْ كَفَلَ آخَرُ وَبِالْآخَرِ آخَرُ وَهَكَذَا طَالَبَهُمْ فَإِنْ بَرِئَ الْأَصِيلُ بَرِئُوا أَوْ غَيْرُهُ بَرِئَ وَمَنْ بَعْدَهُ لَا مَنْ قَبْلُ انْتَهَى .

( قَوْلُهُ وَشَمِلَ كَلَامُهُمْ إلَخْ ) بَلْ كَلَامُهُمْ مُصَرَّحٌ بِذَلِكَ فَإِنَّ تَعْبِيرَ الْمُحَقِّقِ الْمَحَلِّيّ بِقَوْلِهِ وَلَوْ أَبْرَأَ الْمُسْتَحِقُّ الْأَصِيلَ مِنْ الدَّيْنِ صَرِيحٌ فِي أَنَّ مَعْنَى قَوْلِ الْمُصَنِّفِ وَلَا عَكْسَ أَنَّهُ لَوْ أَبْرَأَ الضَّامِنَ مِنْ الدَّيْنِ لَمْ يَبْرَأْ الْأَصِيلُ ( قَوْلُهُ مِنْ تَعَدُّدِهِ الِاعْتِبَارِيِّ ) بَلْ يُمْكِنُ رَدُّ مَا قَالَهُ الزَّرْكَشِيُّ مَعَ تَسْلِيمِ اتِّحَادِ الدَّيْنِ لِأَنَّ مَعْنَى أَبْرَأْتُك مِنْ الدَّيْنِ أَسْقَطْتُ تَعَلُّقَهُ بِك وَلَا يَلْزَمُ مِنْ سُقُوطِ تَعْلِيقِهِ بِهِ سُقُوطُهُ مِنْ أَصْلِهِ وَإِنَّمَا سَقَطَ عَنْ الضَّامِنِ بِإِبْرَاءِ الْأَصِيلِ لِأَنَّ تَعَلُّقَهُ بِهِ تَابِعٌ لِتَعَلُّقِهِ بِالْأَصِيلِ فَإِذَا سَقَطَ الْأَصْلُ [ ص: 273 ] سَقَطَ تَابِعُهُ .

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ وَمِثْلُهُ الْكَفَالَةُ ) إلَى قَوْلِهِ وَذَلِكَ فِي الْمُغْنِي وَإِلَى قَوْلِهِ وَشَمِلَ فِي النِّهَايَةِ قَوْلَ الْمَتْنِ ( بِشَرْطِ بَرَاءَةِ الْأَصِيلِ ) وَكَذَا لَوْ ضَمِنَ بِشَرْطِ بَرَاءَةِ ضَامِنٍ قَبْلَهُ أَوْ كَفَلَ بِشَرْطِ بَرَاءَةِ كَفِيلٍ قَبْلَهُ ا هـ .

مُغْنِي عِبَارَةُ ع ش قَوْلُهُ بِشَرْطِ بَرَاءَةِ إلَخْ هُوَ فِي الضَّمَانِ وَيُصَوَّرُ فِي الْكَفَالَةِ بِإِبْرَاءِ كَفِيلِ الْكَفِيلِ بِأَنْ يَقُولَ تَكَفَّلْتُ بِإِحْضَارِ مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ عَلَى أَنَّ مَنْ تَكَفَّلَ بِهِ قَبْلُ بَرِئَ ا هـ قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَلَوْ أَبْرَأَ الْأَصِيلَ ) يَنْبَغِي أَنَّ مِنْ الْبَرَاءَةِ مَا لَوْ قَالَ لَهُ أَبْرَأْتَنِي فَقَالَ نَعَمْ فَيَبْرَأُ بِذَلِكَ قِيَاسًا عَلَى مَا لَوْ قِيلَ لَهُ الْتِمَاسًا طَلَّقْتَ زَوْجَتَكَ فَقَالَ نَعَمْ وَمِثْلُهُ أَيْضًا مَا لَوْ قَالَ ضَمِنْتَ لِي مَا عَلَى فُلَانٍ مِنْ الدَّيْنِ فَقَالَ نَعَمْ فَيَكُونُ ضَامِنًا لَهُ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ وَإِنَّمَا آثَرَ أَبْرَأَ ) أَيْ لَفْظَةَ أَبْرَأَ مِنْ بَابِ الْأَفْعَالِ وَهُوَ جَوَابُ سُؤَالٍ ( قَوْلُهُ بِإِبْرَاءِ ) سَيَذْكُرُ مُحْتَرَزَهُ ( قَوْلُهُ لَمْ يَبْرَأْ الْأَصِيلُ وَلَا مَنْ قَبْلَهُ إلَخْ ) عِبَارَةُ الرَّوْضِ وَإِنْ ضَمِنَ بِهِ أَوْ كَفَلَ آخَرُ وَبِالْآخِرِ آخَرُ وَهَكَذَا طَالَبَهُمْ فَإِنْ بَرِئَ الْأَصِيلُ بَرِئُوا أَوْ غَيْرُهُ بَرِئَ وَمَنْ بَعْدَهُ لَا مَنْ قَبْلَهُ انْتَهَتْ ا هـ .

سم وَرَشِيدِيٌّ أَيْ فَضَمِيرٌ قَبْلَهُ وَبَعْدَهُ لِلضَّامِنِ كَمَا فِي ع ش لَا لِلْأَصِيلِ خِلَافًا لِلْكُرْدِيِّ عِبَارَتُهُ قَوْلُهُ وَلَا مَنْ قَبْلَهُ أَيْ قَبْلَ الْأَصِيلِ يَعْنِي أَصِيلَ الْأَصِيلِ لِأَنَّ كُلَّ ضَامِنٍ بِالنِّسْبَةِ إلَى مَنْ بَعْدَهُ أَصِيلٌ ا هـ فَإِنَّهُ لَا يَتَأَتَّى فِي قَوْلِهِ بِخِلَافِ مَنْ بَعْدَهُ فَتَدَبَّرْ ( قَوْلُهُ وَذَلِكَ ) أَيْ عَدَمُ الْعَكْسِ .

( قَوْلُهُ بِخِلَافِ مَا لَوْ بَرِئَ بِنَحْوِ أَدَاءً ) أَيْ فَيَبْرَأُ الْكُلُّ ( قَوْلُهُ وَشَمِلَ كَلَامُهُمْ إلَخْ ) بَلْ كَلَامُهُمْ مُصَرِّحٌ بِذَلِكَ ا هـ سم ( قَوْلُهُ فَيَكُونُ كَأَبْرَائِهِ إلَخْ ) فَلَا يَبْرَأُ الْأَصِيلُ إلَّا إنْ قَصَدَ إسْقَاطَهُ عَنْ الْمَضْمُونِ عَنْهُ ا هـ نِهَايَةٌ أَيْ بِخِلَافِ مَا لَوْ أَطْلَقَ أَوْ قَصَدَ إبْرَاءَ الضَّامِنِ وَحْدَهُ ع ش ( قَوْلُهُ بِذَلِكَ ) أَيْ بِإِبْرَاءِ الضَّامِنِ مِنْ الدَّيْنِ ( قَوْلُهُ إنَّ ذَاكَ ) أَيْ الضَّامِنَ ( وَقَوْلُهُ وَهَذَا ) أَيْ الْأَصِيلُ ( قَوْلُهُ مِنْ تَعَدُّدِهِ الِاعْتِبَارِيِّ ) بَلْ يُمْكِنُ رَدُّ مَا قَالَهُ الزَّرْكَشِيُّ مَعَ تَسْلِيمِ اتِّحَادِ الدَّيْنِ لِأَنَّ مَعْنَى أَبْرَأْتُك مِنْ الدَّيْنِ أَسْقَطْت تَعَلُّقَهُ بِك وَلَا يَلْزَمُ مِنْ سُقُوطِ تَعَلُّقِهِ بِهِ سُقُوطُهُ مِنْ أَصْلِهِ وَإِنَّمَا سَقَطَ عَنْ الضَّامِنِ بِإِبْرَاءِ الْأَصِيلِ لِأَنَّ تَعَلُّقَهُ بِهِ تَابِعٌ لِتَعَلُّقِهِ بِالْأَصِيلِ فَإِذَا سَقَطَ الْأَصْلُ سَقَطَ تَابِعُهُ ا هـ سم

حاشية ابن قاسم

( قوله لم يبرأ الأصيل ولا من قبله إلخ ) عبارة الروض وإن ضمن به أو كفل آخر وبالآخر آخر وهكذا طالبهم فإن برئ الأصيل برئوا أو غيره برئ ومن بعده لا من قبل انتهى .

( قوله وشمل كلامهم إلخ ) بل كلامهم مصرح بذلك فإن تعبير المحقق المحلي بقوله ولو أبرأ المستحق الأصيل من الدين صريح في أن معنى قول المصنف ولا عكس أنه لو أبرأ الضامن من الدين لم يبرأ الأصيل ( قوله من تعدده الاعتباري ) بل يمكن رد ما قاله الزركشي مع تسليم اتحاد الدين لأن معنى أبرأتك من الدين أسقطت تعلقه بك ولا يلزم من سقوط تعليقه به سقوطه من أصله وإنما سقط عن الضامن بإبراء الأصيل لأن تعلقه به تابع لتعلقه بالأصيل فإذا سقط الأصل [ ص: 273 ] سقط تابعه .

حاشية الشرواني

( قوله ومثله الكفالة ) إلى قوله وذلك في المغني وإلى قوله وشمل في النهاية قول المتن ( بشرط براءة الأصيل ) وكذا لو ضمن بشرط براءة ضامن قبله أو كفل بشرط براءة كفيل قبله ا هـ .

مغني عبارة ع ش قوله بشرط براءة إلخ هو في الضمان ويصور في الكفالة بإبراء كفيل الكفيل بأن يقول تكفلت بإحضار من عليه الدين على أن من تكفل به قبل برئ ا هـ قول المتن ( ولو أبرأ الأصيل ) ينبغي أن من البراءة ما لو قال له أبرأتني فقال نعم فيبرأ بذلك قياسا على ما لو قيل له التماسا طلقت زوجتك فقال نعم ومثله أيضا ما لو قال ضمنت لي ما على فلان من الدين فقال نعم فيكون ضامنا له ا هـ ع ش ( قوله وإنما آثر أبرأ ) أي لفظة أبرأ من باب الأفعال وهو جواب سؤال ( قوله بإبراء ) سيذكر محترزه ( قوله لم يبرأ الأصيل ولا من قبله إلخ ) عبارة الروض وإن ضمن به أو كفل آخر وبالآخر آخر وهكذا طالبهم فإن برئ الأصيل برئوا أو غيره برئ ومن بعده لا من قبله انتهت ا هـ .

سم ورشيدي أي فضمير قبله وبعده للضامن كما في ع ش لا للأصيل خلافا للكردي عبارته قوله ولا من قبله أي قبل الأصيل يعني أصيل الأصيل لأن كل ضامن بالنسبة إلى من بعده أصيل ا هـ فإنه لا يتأتى في قوله بخلاف من بعده فتدبر ( قوله وذلك ) أي عدم العكس .

( قوله بخلاف ما لو برئ بنحو أداء ) أي فيبرأ الكل ( قوله وشمل كلامهم إلخ ) بل كلامهم مصرح بذلك ا هـ سم ( قوله فيكون كأبرائه إلخ ) فلا يبرأ الأصيل إلا إن قصد إسقاطه عن المضمون عنه ا هـ نهاية أي بخلاف ما لو أطلق أو قصد إبراء الضامن وحده ع ش ( قوله بذلك ) أي بإبراء الضامن من الدين ( قوله إن ذاك ) أي الضامن ( وقوله وهذا ) أي الأصيل ( قوله من تعدده الاعتباري ) بل يمكن رد ما قاله الزركشي مع تسليم اتحاد الدين لأن معنى أبرأتك من الدين أسقطت تعلقه بك ولا يلزم من سقوط تعلقه به سقوطه من أصله وإنما سقط عن الضامن بإبراء الأصيل لأن تعلقه به تابع لتعلقه بالأصيل فإذا سقط الأصل سقط تابعه ا هـ سم