وفي قدر المهر أو صفته [ ص: 518 ] أو جنسه : حلفا . وفسخ ، والرجوع للأشبه ، وانفساخ النكاح بتمام التحالف ، وغيره : كالبيع ;

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إنْ تَنَازَعَا قَبْلَ الْبِنَاءِ وَالْمَوْتِ وَالطَّلَاقِ ( فِي قَدْرِ الْمَهْرِ ) بِأَنْ قَالَتْ ثَلَاثِينَ وَقَالَ عِشْرِينَ ( أَوْ ) تَنَازَعَا فِي ( صِفَتِهِ ) أَيْ الْمَهْرِ بِأَنْ قَالَ بِعَشَرَةِ دَنَانِيرَ يَزِيدِيَّةٍ [ ص: 518 ] وَقَالَتْ مُحَمَّدِيَّةٍ مَثَلًا ( أَوْ ) تَنَازَعَا فِي ( جِنْسِهِ ) أَيْ الْمَهْرِ بِأَنْ قَالَتْ بِعَشَرَةِ دَنَانِيرَ مُحَمَّدِيَّةٍ وَقَالَ بِعَبْدٍ حَبَشِيٍّ وَصْفُهُ كَذَا وَكَذَا ، وَالْمُرَادُ بِهِ مَا يَشْمَلُ النَّوْعَ كَقَمْحٍ وَشَعِيرٍ وَالنِّصْفُ كَسَمْرَاءَ وَمَحْمُولَةٍ وَلَا بَيِّنَةَ لِأَحَدِهِمَا أَوْ لَهُمَا بَيِّنَتَانِ مُتَكَافِئَتَانِ ( حَلَفَا ) أَيْ الزَّوْجَانِ الرَّشِيدَانِ وَتَبْدَأُ الزَّوْجَةُ لِأَنَّهَا كَبَائِعٍ وَيَقُومُ وَلِيُّ غَيْرِ الرَّشِيدِ مَقَامَهُ ( وَفُسِخَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ أَيْ النِّكَاحُ بِطَلَاقٍ بِحُكْمٍ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا إنْ حَلَفَا أَوْ نَكَلَا ، فَإِنْ حَلَفَ أَحَدُهُمَا وَنَكَلَ الْآخَرُ قُضِيَ بِقَوْلِ الْحَالِفِ وَلَا يُفْسَخُ إنْ كَانَ اخْتِلَافُهُمَا فِي الْقَدْرِ أَوْ الصِّفَةِ ، فَإِنْ كَانَ فِي الْجِنْسِ فَيُفْسَخُ حَلَفَا أَوْ نَكَلَا ، أَوْ حَلَفَ أَحَدُهُمَا وَنَكَلَ الْآخَرُ ، وَسَوَاءٌ أَشْبَهَا أَوْ لَمْ يُشْبِهَا أَوْ أَشْبَهَ أَحَدَهُمَا فَقَطْ .

( وَالرُّجُوعُ ) مُبْتَدَأٌ خَبَرُهُ ( لِلْأَشْبَهِ ) أَيْ مُوَافِقُ الْمُعْتَادِ بَيْنَ أَهْلِ بَلَدِهِمَا إنْ كَانَ تَنَازُعُهُمَا فِي الْقَدْرِ أَوْ الصِّفَةِ لَا فِي الْجِنْسِ ، فَلَوْ قَالَ عَقِبَ وَفُسِخَ مَا نَصُّهُ فِي الْجِنْسِ مُطْلَقًا وَالْقَدْرِ وَالصِّفَةِ إلَّا أَنْ يُشْبِهَ أَحَدَهُمَا فَقَطْ ، فَقَوْلُهُ بِيَمِينٍ وَأَسْقَطَ وَالرُّجُوعُ لِلْأَشْبَهِ لَأَفَادَ أَحْكَامَ تَنَازُعِهِمَا قَبْلَ الْفَوَاتِ بِسُهُولَةٍ ( وَانْفِسَاخُ النِّكَاحِ ) مُبْتَدَأٌ وَمُضَافٌ إلَيْهِ ( بِتَمَامِ التَّحَالُفِ ) أَوْ التَّنَاكُلِ أَيْ بِدُونِ احْتِيَاجٍ إلَى حُكْمٍ بِهِ خَبَرُ الْمُبْتَدَأِ قَالَهُ سَحْنُونٌ وَبَعْضُ الْقَرَوِيِّينَ ، وَقَالَ ابْنُ حَبِيبٍ وَجَمَاعَةٌ لَا يَنْفَسِخُ إلَّا بِحُكْمٍ وَعَلَيْهِ عَمَلُ الْأَنْدَلُسِيِّينَ وَاخْتَارَهُ اللَّخْمِيُّ وَصَوَّبَهُ ابْنُ مُحْرِزٍ ( وَغَيْرُهُ ) أَيْ الِانْفِسَاخَ كَالْمُبْتَدِئَةِ بِالْيَمِينِ ( كَالْبَيْعِ ) أَيْ كَاخْتِلَافِ الْمُتَبَايِعَيْنِ فِي قَدْرِ الثَّمَنِ أَوْ صِفَتِهِ الَّذِي سَيَقُولُ فِيهِ وَبُدِئَ الْبَائِعُ فَتَبْدَأُ الْمَرْأَةُ هُنَا لِأَنَّهَا كَالْبَائِعِ أَفَادَهُ تت وعب .

الْبُنَانِيُّ الظَّاهِرُ أَنَّ قَوْلَهُ كَالْبَيْعِ خَبَرُ الرُّجُوعِ وَالتَّشْبِيهِ بِالْبَيْعِ فِي الْجُمْلَةِ لِأَنَّ الرُّجُوعَ لِلشَّبَهِ هُنَا مُعْتَبَرٌ قَبْلَ الْبِنَاءِ لَا بَعْدَهُ وَفِي الْبَيْعِ بَعْدَ الْفَوَاتِ لَا قَبْلَهُ ، فَمَحَلُّ الِاعْتِبَارِ مُخْتَلِفٌ ، هَذَا مَدْلُولُ كَلَامِ الْمُوَضِّحِ إذْ ذَكَرَ فِي مَسْأَلَةِ التَّنَازُعِ قَبْلَ الْبِنَاءِ مَا نَصُّهُ إذَا ادَّعَى أَحَدُهُمَا مَا يُشْبِهُ ، فَهَلْ يَكُونُ الْقَوْلُ قَوْلَهُ أَوْ يَتَحَالَفَانِ لِمَالِكٍ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " فِيهِ قَوْلَانِ . اللَّخْمِيُّ وَالْأَوَّلُ [ ص: 519 ] هُوَ الصَّوَابُ . ا هـ . فَدَرَجَ هُنَا عَلَى مَا صَوَّبَهُ اللَّخْمِيُّ وَفِيهِ أَيْضًا وَكَانَ الْأَظْهَرُ أَنْ يَتَنَزَّلَ عَقْدُ النِّكَاحِ مَنْزِلَةَ الْفَوَاتِ فِي الْبَيْعِ لِتَرَتُّبِ تَحْرِيمِ الْمُصَاهَرَةِ عَلَيْهِ وَكَوْنُ الْمَرْأَةِ فِرَاشًا وَغَيْرَهُمَا ، وَلَكِنَّهُمْ لَمْ يَتَعَرَّضُوا لِشَيْءٍ مِنْ هَذَا فِيمَا رَأَيْت ا هـ .

وَأَمَّا التَّنَازُعُ بَعْدَ الْبِنَاءِ فَقَالَ فِيهِ فِي التَّوْضِيحِ مَا نَصُّهُ وَانْظُرْ هَلْ الْقَوْلُ قَوْلُ الزَّوْجِ مُطْلَقًا وَهُوَ ظَاهِرُ أَكْثَرِ إطْلَاقِ نُصُوصِ أَهْلِ الْمَذْهَبِ ، أَوْ مُقَيَّدٌ بِمُوَافَقَةِ الْعُرْفِ وَهُوَ الَّذِي ذَكَرَهُ اللَّخْمِيُّ ، وَدَلِيلُ تَقْيِيدِ مَا تَقَدَّمَ بِكَوْنِ التَّنَازُعِ قَبْلَ الْبِنَاءِ وَالْمَوْتِ وَالطَّلَاقِ

( و ) إن تنازعا قبل البناء والموت والطلاق ( في قدر المهر ) بأن قالت ثلاثين وقال عشرين ( أو ) تنازعا في ( صفته ) أي المهر بأن قال بعشرة دنانير يزيدية [ ص: 518 ] وقالت محمدية مثلا ( أو ) تنازعا في ( جنسه ) أي المهر بأن قالت بعشرة دنانير محمدية وقال بعبد حبشي وصفه كذا وكذا ، والمراد به ما يشمل النوع كقمح وشعير والنصف كسمراء ومحمولة ولا بينة لأحدهما أو لهما بينتان متكافئتان ( حلفا ) أي الزوجان الرشيدان وتبدأ الزوجة لأنها كبائع ويقوم ولي غير الرشيد مقامه ( وفسخ ) بضم فكسر أي النكاح بطلاق بحكم ظاهرا وباطنا إن حلفا أو نكلا ، فإن حلف أحدهما ونكل الآخر قضي بقول الحالف ولا يفسخ إن كان اختلافهما في القدر أو الصفة ، فإن كان في الجنس فيفسخ حلفا أو نكلا ، أو حلف أحدهما ونكل الآخر ، وسواء أشبها أو لم يشبها أو أشبه أحدهما فقط .

( والرجوع ) مبتدأ خبره ( للأشبه ) أي موافق المعتاد بين أهل بلدهما إن كان تنازعهما في القدر أو الصفة لا في الجنس ، فلو قال عقب وفسخ ما نصه في الجنس مطلقا والقدر والصفة إلا أن يشبه أحدهما فقط ، فقوله بيمين وأسقط والرجوع للأشبه لأفاد أحكام تنازعهما قبل الفوات بسهولة ( وانفساخ النكاح ) مبتدأ ومضاف إليه ( بتمام التحالف ) أو التناكل أي بدون احتياج إلى حكم به خبر المبتدأ قاله سحنون وبعض القرويين ، وقال ابن حبيب وجماعة لا ينفسخ إلا بحكم وعليه عمل الأندلسيين واختاره اللخمي وصوبه ابن محرز ( وغيره ) أي الانفساخ كالمبتدئة باليمين ( كالبيع ) أي كاختلاف المتبايعين في قدر الثمن أو صفته الذي سيقول فيه وبدئ البائع فتبدأ المرأة هنا لأنها كالبائع أفاده تت وعب .

البناني الظاهر أن قوله كالبيع خبر الرجوع والتشبيه بالبيع في الجملة لأن الرجوع للشبه هنا معتبر قبل البناء لا بعده وفي البيع بعد الفوات لا قبله ، فمحل الاعتبار مختلف ، هذا مدلول كلام الموضح إذ ذكر في مسألة التنازع قبل البناء ما نصه إذا ادعى أحدهما ما يشبه ، فهل يكون القول قوله أو يتحالفان لمالك " رضي الله عنه " فيه قولان . اللخمي والأول [ ص: 519 ] هو الصواب . ا هـ . فدرج هنا على ما صوبه اللخمي وفيه أيضا وكان الأظهر أن يتنزل عقد النكاح منزلة الفوات في البيع لترتب تحريم المصاهرة عليه وكون المرأة فراشا وغيرهما ، ولكنهم لم يتعرضوا لشيء من هذا فيما رأيت ا هـ .

وأما التنازع بعد البناء فقال فيه في التوضيح ما نصه وانظر هل القول قول الزوج مطلقا وهو ظاهر أكثر إطلاق نصوص أهل المذهب ، أو مقيد بموافقة العرف وهو الذي ذكره اللخمي ، ودليل تقييد ما تقدم بكون التنازع قبل البناء والموت والطلاق