بجامع أن [ ص: 412 ] كلا منهما تمليك في الحياة ولا ينافيه خبر { ( وما لا ) يجوز بيعه ( كمجهول ومغصوب ) لمن لا يقدر على انتزاعه ( وضال ) وآبق ( فلا ) يجوز هبته } لأن الرجحان المجهول وقع تابعا لمعلوم ، على أن الأوجه كون المراد " بأرجح " تحقق الحق حذرا من التساهل فيه ، ولا { زن وأرجح قوله صلى الله عليه وسلم رضي الله عنه في المال الذي جاء من للعباس البحرين خذ منه } الحديث ، لأن الظاهر أن ما ذكر في المجهول إنما هو بالمعنى الأخص ، بخلاف هديته وصدقته فيصحان فيما يظهر ، وإعطاء الظاهر أنه صدقة لا هبة لكونه من جملة المستحقين ( إلا حبتي الحنطة ونحوها ) من المحقرات فإنه يمتنع بيعها لا هبتها اتفاقا كما في الدقائق ، فبحث العباس الرافعي عدم صحة هبتها مردود وإن سبقه إليه الإمام لانتفاء المحذور في تصدق الإنسان بالمحقر كما ورد في الخبر ، وإلا في مال وقف بين جمع للجهل بمستحقه فيجوز الصلح بينهم على تساو أو تفاوت للضرورة : قال الإمام : ولا بد أن يجري بينهم تواهب ، ولبعضهم إخراج نفسه من البين ، لكن إن وهب لهم حصته جاز على ما قاله الإمام أيضا ، بخلاف إعراض الغانم : أي لأنه لم يملك ، ولا على احتمال بخلاف هذا ولولي محجور عليه الصلح له بشرط أن لا ينقص عما بيده كما يعلم مما يأتي قبيل خيار النكاح ، وإلا فيما لو فيصح مع جهل قدره وصفته للضرورة ، وإلا فيما لو خلط متاعه بمتاع غيره فوهب أحدهما نصيبه لصاحبه فله الأكل فقط لأنه إباحة [ ص: 413 ] وهي صحيحة بالمجهول بخلاف الأخذ والإعطاء . قال لغيره : أنت في حل مما تأخذ أو تعطي أو تأكل من مالي
قاله العبادي .
قال : وفي خذ من عنب كرمي ما شئت لا يزيد على عنقود لأنه أقل ما يقع عليه الاسم ، وما استشكل به يرد بأن الاحتياط المبني عليه حق الغير أوجب ذلك التقدير ، وأفتى القفال في أبحت لك من ثمار بستاني ما شئت بأنه إباحة ، وظاهره أن له أخذ ما شاء ، وما قاله العبادي أحوط .
وفي الأنوار لو فله أكله دون بيعه وحمله وإطعامه لغيره ، وتقتصر الإباحة على الموجود : أي عندها في الدار أو الكرم ، ولو قال : أبحت لك ما في داري أو ما في كرمي من العنب لم تحصل الإباحة ا هـ . قال : أبحت لك جميع ما في داري أكلا واستعمالا ولم يعلم المبيح الجميع
وبعض ما ذكره في فتاوى البغوي وقوله ويقتصر إلى آخره موافق لكلام القفال لا العبادي ، وما ذكره آخرا غير مناف ما مر من صحة الإباحة بالمجهول لأن هذا في مجهول من كل وجه بخلاف ذاك ، والأوجه كما جزم به بعضهم عدم ارتداد الإباحة بالرد .