( فإن تلفت العين ) قبل ردها تلفا تضمن به العارية ( فقد اتفقا على الضمان ) لها لضمان كل من المعار والمغصوب ( لكن ) هي للاستدراك ووجهه خلافا لمن زعم أنه لا وجه له أن قوله اتفقا على الضمان يقتضي مساواة ضمان العارية لضمان الغصب الذي سيذكره ، وما قبله من ذكر الاختلاف يقتضي تخالفهما وأنه متفق عليه ، فبين تحالفهما بذكر ما تضمن به العارية هنا المخالف لما سيذكره في الغصب وما فيها من الخلاف المشتمل على بيان اتحادهما على وجه ( الأصح أن العارية تضمن بقيمة يوم التلف ) متقومة كانت أو مثلية كما هو ظاهر كلامهم ، وجرى عليه الإسنوي وغيره وجزم به في الأنوار وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى ; فقد قال الروياني في البحر : لا يضمنه بالمثل بلا خلاف ، فالمذهب أنه يضمن بالقيمة وإن كان مثليا . قلت : ويمكن توجيهه بأن رد عين مثلها مع استعمال جزء منها متعذر فصار بمنزلة نقد المثل فيرجع للقيمة و ( لا ) تضمن العارية ( بأقصى القيم ولا بيوم القبض ) خلافا لمقابل الأصح ، ولو أعاره شيئا على أن يضمنه إذا تلف بأكثر من قيمته فإجارة فاسدة كما في التهذيب ، وإن ذهب بعضهم إلى أن الأقيس أنها إعارة فاسدة أو بشرط أنها أمانة أو ضمانها بقدر معين فسد الشرط والعارية فيما يظهر خلافا لمن ذهب إلى فساده فقط

( فَإِنْ تَلِفَتْ الْعَيْنُ ) قَبْلَ رَدِّهَا تَلَفًا تُضْمَنُ بِهِ الْعَارِيَّةُ ( فَقَدْ اتَّفَقَا عَلَى الضَّمَانِ ) لَهَا لِضَمَانِ كُلٍّ مِنْ الْمُعَارِ وَالْمَغْصُوبِ ( لَكِنْ ) هِيَ لِلِاسْتِدْرَاكِ وَوَجْهُهُ خِلَافًا لِمَنْ زَعَمَ أَنَّهُ لَا وَجْهَ لَهُ أَنَّ قَوْلَهُ اتَّفَقَا عَلَى الضَّمَانِ يَقْتَضِي مُسَاوَاةَ ضَمَانِ الْعَارِيَّةِ لِضَمَانِ الْغَصْبِ الَّذِي سَيَذْكُرُهُ ، وَمَا قَبْلَهُ مِنْ ذِكْرِ الِاخْتِلَافِ يَقْتَضِي تَخَالُفَهُمَا وَأَنَّهُ مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ ، فَبَيَّنَ تَحَالَفَهُمَا بِذِكْرِ مَا تُضْمَنُ بِهِ الْعَارِيَّةُ هُنَا الْمُخَالِفِ لِمَا سَيَذْكُرُهُ فِي الْغَصْبِ وَمَا فِيهَا مِنْ الْخِلَافِ الْمُشْتَمِلِ عَلَى بَيَانِ اتِّحَادِهِمَا عَلَى وَجْهٍ ( الْأَصَحُّ أَنَّ الْعَارِيَّةَ تُضْمَنُ بِقِيمَةِ يَوْمِ التَّلَفِ ) مُتَقَوِّمَةً كَانَتْ أَوْ مِثْلِيَّةً كَمَا هُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ ، وَجَرَى عَلَيْهِ الْإِسْنَوِيُّ وَغَيْرُهُ وَجَزَمَ بِهِ فِي الْأَنْوَارِ وَأَفْتَى بِهِ الْوَالِدُ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى ; فَقَدْ قَالَ الرُّويَانِيُّ فِي الْبَحْرِ : لَا يَضْمَنُهُ بِالْمِثْلِ بِلَا خِلَافٍ ، فَالْمَذْهَبُ أَنَّهُ يَضْمَنُ بِالْقِيمَةِ وَإِنْ كَانَ مِثْلِيًّا . قُلْت : وَيُمْكِنُ تَوْجِيهُهُ بِأَنَّ رَدَّ عَيْنِ مِثْلِهَا مَعَ اسْتِعْمَالِ جُزْءٍ مِنْهَا مُتَعَذِّرٌ فَصَارَ بِمَنْزِلَةِ نَقْدِ الْمِثْلِ فَيَرْجِعُ لِلْقِيمَةِ و ( لَا ) تُضْمَنُ الْعَارِيَّةُ ( بِأَقْصَى الْقِيَمِ وَلَا بِيَوْمِ الْقَبْضِ ) خِلَافًا لِمُقَابِلِ الْأَصَحِّ ، وَلَوْ أَعَارَهُ شَيْئًا عَلَى أَنْ يَضْمَنَهُ إذَا تَلِفَ بِأَكْثَرَ مِنْ قِيمَتِهِ فَإِجَارَةٌ فَاسِدَةٌ كَمَا فِي التَّهْذِيبِ ، وَإِنْ ذَهَبَ بَعْضُهُمْ إلَى أَنَّ الْأَقْيَسَ أَنَّهَا إعَارَةٌ فَاسِدَةٌ أَوْ بِشَرْطِ أَنَّهَا أَمَانَةٌ أَوْ ضَمَانُهَا بِقَدْرٍ مُعَيَّنٍ فَسَدَ الشَّرْطُ وَالْعَارِيَّةُ فِيمَا يَظْهَرُ خِلَافًا لِمَنْ ذَهَبَ إلَى فَسَادِهِ فَقَطْ

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : فَإِنْ تَلِفَتْ الْعَيْنُ قَبْلَ رَدِّهَا تَلَفًا ) أَيْ بِأَنْ كَانَ التَّلَفُ بَعْدَ الِاسْتِعْمَالِ الْمَأْذُونِ فِيهِ ( قَوْلُهُ : فَسَدَ الشَّرْطُ وَالْعَارِيَّةُ ) أَيْ فَتَكُونُ مَضْمُونَةً بِقِيمَتِهَا إنْ تَلِفَتْ بِغَيْرِ الِاسْتِعْمَالِ الْمَأْذُونِ فِيهِ ، وَالْفَرْقُ بَيْنَ هَذِهِ وَمَا لَوْ شَرَطَ أَنْ تُضْمَنَ بِأَكْثَرَ مِنْ قِيمَتِهَا عَلَى مَا مَرَّ لَهُ أَنَّهُ كَأَنَّهُ جَعَلَ الزَّائِدَ عَلَى قِيمَتِهَا فِي مُقَابَلَةِ [ ص: 143 ] الْمَنَافِعِ فَكَانَتْ إجَارَةً فَاسِدَةً ، وَمَا هُنَا لَمْ يَجْعَلْ فِي مُقَابَلَةِ الْمَنَافِعِ شَيْئًا لَكِنْ شَرَطَ شَرْطًا فَاسِدًا فَأَفْسَدَهَا . وَيُؤْخَذُ مِمَّا ذُكِرَ أَنَّ الْكَلَامَ فِيمَا لَوْ شَرَطَ ضَمَانَهَا بِقَدْرٍ مُعَيَّنٍ دُونَ قِيمَتِهَا ، فَإِنْ كَانَ أَكْثَرَ كَانَ كَمَا لَوْ شَرَطَ ضَمَانَهَا بِأَكْثَرَ مِنْ قِيمَتِهَا فَتَكُونُ أَمَانَةً

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : مَعَ اسْتِعْمَالِ جُزْءٍ مِنْهَا ) أَيْ : مِنْ الْعَيْنِ الْمَغْرُومَةِ ( قَوْلُهُ : فَسَدَ الشَّرْطُ وَالْعَارِيَّةُ فِيمَا يَظْهَرُ ) تَقَدَّمَ لَهُ اسْتِيجَاهُهُ أَيْضًا فِي صُورَةِ الْأَمَانَةِ مُخَالِفًا فِيهَا لِلْإِسْنَوِيِّ .

حاشية الشبراملسي

( قوله : فإن تلفت العين قبل ردها تلفا ) أي بأن كان التلف بعد الاستعمال المأذون فيه ( قوله : فسد الشرط والعارية ) أي فتكون مضمونة بقيمتها إن تلفت بغير الاستعمال المأذون فيه ، والفرق بين هذه وما لو شرط أن تضمن بأكثر من قيمتها على ما مر له أنه كأنه جعل الزائد على قيمتها في مقابلة [ ص: 143 ] المنافع فكانت إجارة فاسدة ، وما هنا لم يجعل في مقابلة المنافع شيئا لكن شرط شرطا فاسدا فأفسدها . ويؤخذ مما ذكر أن الكلام فيما لو شرط ضمانها بقدر معين دون قيمتها ، فإن كان أكثر كان كما لو شرط ضمانها بأكثر من قيمتها فتكون أمانة

حاشية المغربي

( قوله : مع استعمال جزء منها ) أي : من العين المغرومة ( قوله : فسد الشرط والعارية فيما يظهر ) تقدم له استيجاهه أيضا في صورة الأمانة مخالفا فيها للإسنوي .