الثاني : أن يسلم رأس المال في مجلس العقد قبل التفرق فلو تفرقا قبل القبض انفسخ السلم .

التالي السابق

عرض الحاشية

(الثَّانِي: أَنْ يُسَلِّمَ رَأْسَ الْمَالِ فِي مَجْلِسِ الْعَقْدِ قَبْلَ التَّفْرِيقِ) وَاحْتَجَّ لِاشْتِرَاطِهِ بِأَنَّ الْمُسْلَمَ فِيهِ دَيْنٌ فِي الذِّمَّةِ، فَلَوْ أَخَّرَ تَسْلِيمَ رَأْسِ الْمَالِ عَنِ الْمَجْلِسِ لَكَانَ ذَلِكَ مِنْ مَعْنَى بَيْعِ الْكَالِئِ بِالْكَالِئِ .

قَالَ الْمُصَنِّفُ فِي الْوَجِيزِ: جَبْرًا لِلْغَرَرِ فِي الْجَانِبِ الْآخَرِ; أَرَادَ بِهِ أَنَّ الْغَرَرَ فِي الْمُسْلَمِ فِيهِ احْتُمِلَ لِلْحَاجَةِ، فَجَبْرُ ذَلِكَ بِتَأْكِيدِ الْعِوَضِ الثَّانِي بِالتَّعْجِيلِ; كَيْلَا يُعَظَّمَ الْغَرَرُ فِي الطَّرِيقَيْنِ .

إِذَا تَقَرَّرَ ذَلِكَ (فَلَوْ تَفَرَّقَا قَبْلَ الْقَبْضِ) أَيْ: قَبَضَ رَأْسِ الْمَالِ (انْفَسَخَ السَّلَمُ) أَيْ: بَطَلَ عَقْدُهُ، وَبِهِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ، وَأَحْمَدُ، وَقَالَ مَالِكٌ: إِنْ تَأَخَّرَ التَّسْلِيمُ مُدَّةً يَسِيرَةً ،كَالْيَوْمِ وَالْيَوْمَيْنِ، لَمْ يَضُرَّ، وَإِنْ تَأَخَّرَ مُدَّةً طَوِيلَةً بَطَلَ الْعَقْدُ، وَلَوْ تَفَرَّقَا قَبْلَ تَسْلِيمِ بَعْضِهِ بِطَلَ الْعَقْدُ فِيمَا لَمْ يُقْبَضْ، وَسَقَطَ بِقِسْطِهِ مِنَ الْمُسْلَمِ فِيهِ .

وَلَوْ قَبَضَ رَأْسَ الْمَالِ ثُمَّ أَوْدَعَهُ الْمُسْلَمَ إِلَيْهِ قَبْلَ التَّفَرُّقِ جَازَ، وَلَوْ رَدَّهُ عَلَيْهِ بِدَيْنٍ كَانَ لَهُ عَلَيْهِ، قَالَ الرُّويَانِيُّ: لَا يَصِحُّ; لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ فِيهِ قَبْلَ انْبِرَامِ مِلْكِهِ عَلَيْهِ، فَلَوْ تَفَرَّقَا قَضَى بَعْضُ الْأَصْحَابِ أَنَّهُ يَصِحُّ السَّلَمُ; لِحُصُولِ الْقَبْضِ; وَانْبِرَاءِ الْمِلْكِ، وَيُسْتَأْنَفُ إِقْبَاضُهُ لِلدَّيْنِ .

وَلَوْ أَحَالَ الْمُسْلَمُ إِلَيْهِ بِرَأْسِ الْمَالِ عَلَى الْمُسْلَمِ فَتَفَرَّقَا قَبْلَ التَّسْلِيمِ، فَالْعَقْدُ بَاطِلٌ، وَإِنْ جَعَلْنَا الْحَوَالَةَ قَبْضًا; لِأَنَّ الْمُعْتَبَرَ فِي الْمُسْلَمِ الْقَبْضُ الْحَقِيقِيُّ، وَمَتَى فُسِخَ السَّلَمُ بِسَبَبٍ يَقْتَضِيهِ، وَكَانَ رَأْسُ الْمَالِ مُعَيَّنًا ثَمَّ فِي ابْتِدَاءِ الْعَقْدِ، وَهُوَ بَاقٍ، رَجَعَ الْمُسْلَمُ إِلَيْهِ، وَإِنْ كَانَ تَالِفًا رَجَعَ إِلَى بَدَلِهِ، وَهُوَ الْمِثْلُ، أَوِ الْقِيمَةُ .

وَإِنْ كَانَ رَأْسُ الْمَالِ مَوْصُوفًا فِي الذِّمَّةِ ثُمَّ عُجِّلَ فِي الْمَجْلِسِ وَهُوَ بَاقٍ، فَهَلْ لَهُ الْمُطَالَبَةُ بِعَيْنِهِ، أَمْ لِلْمُسْلِمِ إِلَيْهِ الْإِتْيَانُ بِبَدَلِهِ؟ فِيهِ وَجْهَانِ .

(الثاني: أن يسلم رأس المال في مجلس العقد قبل التفريق) واحتج لاشتراطه بأن المسلم فيه دين في الذمة، فلو أخر تسليم رأس المال عن المجلس لكان ذلك من معنى بيع الكالئ بالكالئ .

قال المصنف في الوجيز: جبرا للغرر في الجانب الآخر; أراد به أن الغرر في المسلم فيه احتمل للحاجة، فجبر ذلك بتأكيد العوض الثاني بالتعجيل; كيلا يعظم الغرر في الطريقين .

إذا تقرر ذلك (فلو تفرقا قبل القبض) أي: قبض رأس المال (انفسخ السلم) أي: بطل عقده، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وقال مالك: إن تأخر التسليم مدة يسيرة ،كاليوم واليومين، لم يضر، وإن تأخر مدة طويلة بطل العقد، ولو تفرقا قبل تسليم بعضه بطل العقد فيما لم يقبض، وسقط بقسطه من المسلم فيه .

ولو قبض رأس المال ثم أودعه المسلم إليه قبل التفرق جاز، ولو رده عليه بدين كان له عليه، قال الروياني: لا يصح; لأنه تصرف فيه قبل انبرام ملكه عليه، فلو تفرقا قضى بعض الأصحاب أنه يصح السلم; لحصول القبض; وانبراء الملك، ويستأنف إقباضه للدين .

ولو أحال المسلم إليه برأس المال على المسلم فتفرقا قبل التسليم، فالعقد باطل، وإن جعلنا الحوالة قبضا; لأن المعتبر في المسلم القبض الحقيقي، ومتى فسخ السلم بسبب يقتضيه، وكان رأس المال معينا ثم في ابتداء العقد، وهو باق، رجع المسلم إليه، وإن كان تالفا رجع إلى بدله، وهو المثل، أو القيمة .

وإن كان رأس المال موصوفا في الذمة ثم عجل في المجلس وهو باق، فهل له المطالبة بعينه، أم للمسلم إليه الإتيان ببدله؟ فيه وجهان .