وهي أربعة أنواع : ثلاثة منها باطلة .

الأول : المفاوضة ، وهو أن يقولا تفاوضنا لنشترك في كل مالنا ، وعلينا ، ومالاهما ممتازان فهي باطلة .

التالي السابق

عرض الحاشية

(وَهِيَ أَرْبَعَةُ أَنْوَاعٍ: ثَلَاثَةٌ مِنْهَا بَاطِلَةٌ، الْأُولَى: الْمُفَاوَضَةُ، وَهُوَ أَنْ يَقُولَا) أَيْ: كُلٌّ مِنَ الشَّرِيكَيْنِ: [ ص: 473 ] (تَفَاوَضْنَا لِنَشْتَرِكَ فِي كُلِّ مَا لَنَا، وَعَلَيْنَا، وَمَالَاهُمَا مُمْتَازَانِ) أَيْ: يَشْتَرِكَانِ لِيَكُونَ بَيْنَهُمَا مَا يَكْتَسِبَانِ، وَيَرْبَحَانِ، وَيَلْزَمَانِ مِنْ غُرْمٍ، وَمَا يَحْصُلُ مِنْ غُنْمٍ، وَهِيَ بَاطِلَةٌ عِنْدَ الشَّافِعِيِّ، خِلَافًا لِأَبِي حَنِيفَةَ، حَيْثُ قَالَ: يَصِحُّ بِشَرْطِ أَنْ يَسْتَعْمِلَا لَفْظَ الْمُفَاوَضَةِ، فَيَقُولَا: تَفَاوَضْنَا، أَوِ اشْتَرَكْنَا شَرِكَةَ الْمُفَاوَضَةِ، وَأَنْ يَسْتَوِيَا فِي الدَّيْنِ، وَالْحُرِّيَّةِ، فَلَوْ كَانَ أَحَدُهُمَا مُسْلِمًا وَالْآخَرُ ذِمِّيًّا، أَوْ أَحَدُهُمَا حُرًّا وَالْآخَرُ مُكَاتَبًا، لَمْ يَصِحَّ، وَأَنْ يَسْتَوِيَا فِي قَدْرِ رَأْسِ الْمَالِ، وَأَنْ لَا يَمْلِكَ وَاحِدٌ مِنْهُمَا مِنْ جِنْسِ رَأْسِ الْمَالِ إِلَّا ذَلِكَ الْقَدْرَ، ثُمَّ حُكْمُهَا عِنْدَهُ: أَنَّ مَا اشْتَرَاهُ أَحَدُهُمَا يَقَعُ مُشْتَرَكًا إِلَّا ثَلَاثَةُ أَشْيَاءَ: قُوتُ يَوْمِهِ، وَثِيَابُ بَدَنِهِ، وَجَارِيَةٌ يَتَسَرَّى بِهَا، وَإِذَا ثَبَتَ لِأَحَدِهِمَا شُفْعَةٌ يُشَارِكُ صَاحِبَهُ، وَمَا مَلَكَهُ أَحَدُهُمَا بِإِرْثٍ، أَوْ هِبَةٍ، لَا يُشَارِكُهُ الْآخَرُ فِيهِ .

فَإِنْ كَانَ فِيهِ شَيْءٌ مِنْ جِنْسِ رَأْسِ الْمَالِ فَسَدَتْ شَرِكَةُ الْمُفَاوَضَةِ، وَانْفَلَتَتْ إِلَى شَرِكَةِ الْعِنَانِ، وَمَا لَزِمَ أَحَدَهُمَا بِغَصْبٍ، أَوْ بَيْعٍ فَاسِدٍ، أَوْ إِتْلَافٍ، كَانَ مُشْتَرَكًا، إِلَّا الْجِنَايَةَ عَلَى الْحُرِّ، وَكَذَا بَذْلُ الْخُلْعِ وَالصَّدَاقِ، إِذَا لَزِمَ أَحَدَهُمَا، لَمْ يُؤَاخَذْ بِهِمَا الْآخَرُ، قَالَ الرَّافِعِيُّ: وَوَجْهُ الْمَذْهَبِ فِي الْمَسْأَلَةِ ظَاهِرٌ، قَالَ الشَّافِعِيُّ فِي اخْتِلَافِ الْعِرَاقِيِّينَ: وَلَا أَعْرِفُ شَيْئًا فِي الدُّنْيَا يَكُونُ بَاطِلًا إِنْ لَمْ تَكُنْ شَرِكَةُ الْمُفَاوَضَةِ بَاطِلَةً; يَعْنِي: لِمَا فِيهَا مِنْ أَنْوَاعِ الْغَرَرِ، وَالْجَهَالَةِ الْكَثِيرَةِ .

(فَرْعٌ)

لَوِ اسْتَعْمَلَا لَفْظَ الْمُفَاوَضَةِ وَأَرَادَا شَرِكَةَ الْعِنَانِ جَازَ، نَصَّ عَلَيْهِ، وَهَذَا يُقَوِّي تَصْحِيحَ الْعُقُودِ بِالْكِنَايَاتِ، قَالَهُ الرَّافِعِيُّ.

(وهي أربعة أنواع: ثلاثة منها باطلة، الأولى: المفاوضة، وهو أن يقولا) أي: كل من الشريكين: [ ص: 473 ] (تفاوضنا لنشترك في كل ما لنا، وعلينا، ومالاهما ممتازان) أي: يشتركان ليكون بينهما ما يكتسبان، ويربحان، ويلزمان من غرم، وما يحصل من غنم، وهي باطلة عند الشافعي، خلافا لأبي حنيفة، حيث قال: يصح بشرط أن يستعملا لفظ المفاوضة، فيقولا: تفاوضنا، أو اشتركنا شركة المفاوضة، وأن يستويا في الدين، والحرية، فلو كان أحدهما مسلما والآخر ذميا، أو أحدهما حرا والآخر مكاتبا، لم يصح، وأن يستويا في قدر رأس المال، وأن لا يملك واحد منهما من جنس رأس المال إلا ذلك القدر، ثم حكمها عنده: أن ما اشتراه أحدهما يقع مشتركا إلا ثلاثة أشياء: قوت يومه، وثياب بدنه، وجارية يتسرى بها، وإذا ثبت لأحدهما شفعة يشارك صاحبه، وما ملكه أحدهما بإرث، أو هبة، لا يشاركه الآخر فيه .

فإن كان فيه شيء من جنس رأس المال فسدت شركة المفاوضة، وانفلتت إلى شركة العنان، وما لزم أحدهما بغصب، أو بيع فاسد، أو إتلاف، كان مشتركا، إلا الجناية على الحر، وكذا بذل الخلع والصداق، إذا لزم أحدهما، لم يؤاخذ بهما الآخر، قال الرافعي: ووجه المذهب في المسألة ظاهر، قال الشافعي في اختلاف العراقيين: ولا أعرف شيئا في الدنيا يكون باطلا إن لم تكن شركة المفاوضة باطلة; يعني: لما فيها من أنواع الغرر، والجهالة الكثيرة .

(فرع)

لو استعملا لفظ المفاوضة وأرادا شركة العنان جاز، نص عليه، وهذا يقوي تصحيح العقود بالكنايات، قاله الرافعي.