فصل : وأما الفصل الثاني وهو nindex.php?page=treesubj&link=23292_24974الوصية بالولاية على مال طفل وتفريق ثلثه ، أو تنفيذ وصية  ، فيصح قبولها وردها في حياة الموصي وبعد موته ، بخلاف وصايا العطايا .

لأن هذا عقد ، فكان قبوله في حياة العاقد أصح وتلك عطية تقبل في زمان التمليك وقبولها على التراخي ما لم يتعين تنفيذ الوصايا .

[ ص: 275 ] ولو nindex.php?page=treesubj&link=23554رد الوصية في حال حياة الموصي  ، لم يمكن له قبولها بعد موته ولا في حياته .

ولو قبلها في حياة الموصي صحت وكان له المقام عليها إن شاء والخروج منها إن شاء في حياة الموصي وبعد موته .

وقال أبو حنيفة : ليس له الخروج من الوصية بعد موت الموصي ويجوز له الخروج منها في حياته ، إذا كان حاضرا ، وإن غاب لم يجز .

وهذا فاسد من وجهين :

أحدهما : أن ما كان لازما من العقود استوى حكمه في الحياة وبعد الموت ، وما كان غير لازم بطل بالموت ، والوصية إن خرجت عن أحدهما صارت أصلا يفتقر إلى دليل .

والثاني : أنه لو كان حضور صاحب الحق شرطا في الخروج من الوصية ، لكان رضاه معتبرا ، وفي إجماعهم على أن رضاه وإن كان حاضرا غير معتبر دليل على أنه ليسر بشرط .

فَصْلٌ : وَأَمَّا الْفَصْلُ الثَّانِي وَهُوَ nindex.php?page=treesubj&link=23292_24974الْوَصِيَّةُ بِالْوِلَايَةِ عَلَى مَالِ طِفْلٍ وَتَفْرِيقِ ثُلُثِهِ ، أَوْ تَنْفِيذِ وَصِيَّةٍ  ، فَيَصِحُّ قَبُولُهَا وَرَدُّهَا فِي حَيَاةِ الْمُوصِي وَبَعْدَ مَوْتِهِ ، بِخِلَافِ وَصَايَا الْعَطَايَا .

لِأَنَّ هَذَا عَقْدٌ ، فَكَانَ قَبُولُهُ فِي حَيَاةِ الْعَاقِدِ أَصَحُّ وَتِلْكَ عَطِيَّةٌ تُقْبَلُ فِي زَمَانِ التَّمْلِيكِ وَقَبُولُهَا عَلَى التَّرَاخِي مَا لَمْ يَتَعَيَّنْ تَنْفِيذُ الْوَصَايَا .

[ ص: 275 ] وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=23554رَدَّ الْوَصِيَّةَ فِي حَالِ حَيَاةِ الْمُوصِي  ، لَمْ يُمْكِنْ لَهُ قَبُولُهَا بَعْدَ مَوْتِهِ وَلَا فِي حَيَاتِهِ .

وَلَوْ قَبِلَهَا فِي حَيَاةِ الْمُوصِي صَحَّتْ وَكَانَ لَهُ الْمُقَامُ عَلَيْهَا إِنْ شَاءَ وَالْخُرُوجُ مِنْهَا إِنْ شَاءَ فِي حَيَاةِ الْمُوصِي وَبَعْدَ مَوْتِهِ .

وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : لَيْسَ لَهُ الْخُرُوجُ مِنَ الْوَصِيَّةِ بَعْدَ مَوْتِ الْمُوصِي وَيَجُوزُ لَهُ الْخُرُوجُ مِنْهَا فِي حَيَاتِهِ ، إِذَا كَانَ حَاضِرًا ، وَإِنْ غَابَ لَمْ يَجُزْ .

وَهَذَا فَاسِدٌ مِنْ وَجْهَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّ مَا كَانَ لَازِمًا مِنَ الْعُقُودِ اسْتَوَى حُكْمُهُ فِي الْحَيَاةِ وَبَعْدَ الْمَوْتِ ، وَمَا كَانَ غَيْرَ لَازِمٍ بَطَلَ بِالْمَوْتِ ، وَالْوَصِيَّةُ إِنْ خَرَجَتْ عَنْ أَحَدِهِمَا صَارَتْ أَصْلًا يَفْتَقِرُ إِلَى دَلِيلٍ .

وَالثَّانِي : أَنَّهُ لَوْ كَانَ حُضُورُ صَاحِبِ الْحَقِّ شَرْطًا فِي الْخُرُوجِ مِنَ الْوَصِيَّةِ ، لَكَانَ رِضَاهُ مُعْتَبَرًا ، وَفِي إِجْمَاعِهِمْ عَلَى أَنَّ رِضَاهُ وَإِنْ كَانَ حَاضِرًا غَيْرَ مُعْتَبَرٍ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّهُ لِيُسْرٍ بِشَرْطٍ .