المطلب الرابع

نقل عبء الإثبات من أرباب الأموال إلى المضارب

الأصل قبول قول المضارب، والأخذ في نفي الضمان عنه في حالة خسارة الأموال، التي يسـتـثـمرها بـمـجرد ادعـائـه أن ذلك إنـمـا وقع من غير تعد منه أو تقصير، دون مطالبته ببينة على صدق دعواه، طبقا للأصل الشرعي الكلي، الذي يفيد القطع وهو الوارد في الحديث الصحيح "البينة على المدعي واليمين على من أنكر" ^[1] .

وإضافة إلى هذه القاعدة الفقهية المشهورة، فقد أورد الفقهاء جملة من النصوص الفقهية تؤيد ذلك، منها ما جاء في "كشاف القناع": "كل من كان بيده شيء لغيره على سبيل الأمانة كالأب والوصي، وأمين الحاكم والشريك، والمضارب، والمرتهن والمستأجر والمودع يقبل قولهم في التلف وعدم التفريط والتعدي" ^[2] .

ويقول ابن رجب: "فإن الأمانات القول قول من هي في يده" ^[3] . [ ص: 153 ]

ويقول الشيرازي: "وإن اختلف العامل ورب المال في تلف المال فادعاه العامل وأنكره رب المال أو في الخيانة فادعاها رب المال وأنكر العامل فالقول قول العامل؛ لأنه أمين، والأصل عدم الخيانة، فكان القول قوله كالمودع" ^[4] .

ويقول الغزالي: "إذا تنـازعا في تـلف المـال فالقـول قـول العـامـل؛ لأنه أمين" ^[5] .

وبناء على هذا، فقد تبين أن عبء الإثبات على المدعي، أما المدعى عليه، فإنه مصدق بيمينه في قوله بعدم التعدي أو التفريط فيما إذا حصل التنازع بين رب المال والمضارب إذا لم تكن لرب المال بينة تشهد بخلاف دعوى المضارب. أما إذا أتى رب المال ببينة تثبت بخلاف ما ادعاه المضارب، يعمل ببينته على ما تقرر في فن القضاء.

فهذا الأصل مبني على: إذا لم تكن هناك قرائن تكذب دعوى المضارب بالهلاك أو الخسارة، ومن ثم فلو وجدت قرينة بأن هلاك المال أو خسارته قد حصلت بسبب تعدي المضارب أو بتفريطه، فإن عبء الإثبات ينقل من المدعي إلى المدعى عليه وإلا كان ضامنا ^[6] .

جاء في "الشرح الكبير": "والقول للعامل في دعوى تلفه كله أو بعضه؛ لأن ربه رضيه أمينا، وإن لم يكن أمينا في الواقع، وهذا إذا لم تقم قرينة على [ ص: 154 ] كذبه وإلا ضمـن، وفي دعـوى خسره بيمين، ولو غير متهم، على المشهور، إلا لقرينة تكذبه" ^[7] .

ذلك أن المودعين ليس لديهم القدرة الكافية على معرفة ما يدور في البنك إلا الاطلاع على القوائم المالية، التي تنشر سنويا، فضلا عن أن البنك يستثمر أموالهم من خلال المستثمرين الآخرين، الذين يمولهم مرابحة أو مضاربة ومشاركة وسلما واستصناعا وإجارة، فالخسائر التي تقع في البنك تكون نتيجة هذه المعاملات، فلا يمكن للمودعين فحص هذه الدفاتر للاطلاع على حسابات عملاء التمويل. ومن هنا يبدو عجز أصحاب حسابات الاستثمار عن الإتيان ببينة ^[8] .

ولا شك أن هذه القرائن والأمارات كثيرة، منها:

- دراسة الجدوى المقدمة من المضارب، والدراسة السوقية، التي بنيت عليها، تعد قرينة قوية على كذب دعوى الخسارة المجردة عن البينة، إذا كانت هذه الدعوى على خلاف نتائج هذه الدراسة ^[9] .

- إن مخالفة عرف التجار تعد قرينة لنقل عبء الإثبات إلى العامل عند تلف أموال المضاربة أو خسارتها، إذا كانت دعواه تخالف عرف التجار. جاء [ ص: 155 ] في "حاشية العدوي": "ويقبل قول العامل، أي مع يمين، وإن لم يكن متهما في تلفه المال وخسره وضياعه إلا أن يكذبه التجار" ^[10] .

كما جاء في "الفواكه الدواني": "العامل في القراض أمين، فالقول قوله في تلف المال أو ضياعه أو خسره إلا أن تكذبه التجار" ^[11] ؛ ذلك لأن دعوى المضارب تلف المال أو خسـارته على خـلاف عرف التجار، فإنه يكون متهما، وبالتالي، ينتقل إليه عبء إثبات أن التلف والخسران لم يكن بتعديه ولا بتفريطه.

- وأيضا تقارير الجهات الرقابية، كالبنك المركزي ووزارة الاقتصاد وديوان المحاسبة، تعد قرينة، لنقل عبء الإثبات إلى المضارب، إذا جاءت دعواه الهلاك أو الخسارة على خلاف نتائج هذه التقارير ^[12] ؛ ذلك لأن البنوك الإسلامية تبين في تقاريرها السنوية أنها تدير الأموال بإدارة حسنة، وذلك باتخاذ كافة الإجـراءات للسيـطرة على المخـاطر، لـذا؛ فيـجب عليها عند وقوع تلف [ ص: 156 ] أو خسـارة أن تقدم الدليل على أنها لم تقع بسبب سوء إدارتها للاستثمارات أو نتيجة تعدي العاملين أو تقصيرهم ^[13] ، ذلك أن المصرف الإسلامي بوجود هذه التقارير يكون في محل التهمة، فلو أراد أن ينكره، فلابد أن يكون ذلك مدعما بالبينة.

وفي ذلك جاء في المنتقى شرح الموطأ: "فإن ادعى المضارب خسارة وكان وجه ما ادعاه معروفا بأن يكون من سافر مثل سفره أو اتجر مثل تجارته أصابه ذلك أو كان وجهه معروفا فهو مصدق، وإن ادعى من ذلك ما لا يعرف فروى ابن أيمن عن مالك أنه ضامن" ^[14] .

كما جـاء في "الشـرح الكبير": "والقـول للعامل في دعوى تلفه كله أو بعضه؛ لأن ربه رضيه أمينا، وإن لم يكن أمينا في الواقع، وهذا إذا لم تقم قرينة على كذبه وإلا ضمن، وفي دعوى خسارته بيمين ولو غير متهم على المشهور إلا لقرينة تكذبه.... فيغرم بمجرد نكوله؛ لأنها دعوى اتهام" ^[15] .

ونظرا لأهمية هذه الآلية، كانت هي المحور الأول للمؤتمر الفقهي الثالث للمؤسسات المالية الإسلامية، الذي نظمته شركة شورى للاستشارات الشرعية، عام 1430هـ- 2009م، في دولة الكويت. [ ص: 157 ]

وبـعد المنـاقشـة توصـل المـشاركـون في المؤتـمر بـخصوص مـوضوع "عبء الإثبات في دعاوى التعدي والتقصير في المضاربة والوكالة بالاستثمار" إلى ما يأتي:

1 - الأصـل قبول قـول المضـارب وكذا الوكيل بالاستثمار، والأخذ به في نفي الضمان عن نفسه في حالة هلاك شيء من الأموال، التي يستثمرها أو في حالة خسارته بمجرد ادعائه أن ذلك إنما وقع من غير تعد منه أو تقصير، دون مطالبته ببينة، على صدق دعواه (باعتباره مدعى عليه، فلا يطالب بالبينة، إذ البـيـنة عـلى المـدعي، واليمـين على المدعى عليه). فإن أقام رب المال - وهو المدعي - البينة على تعـدي المـضارب أو الـوكيل بالاستثمار، صار ضامنا.

2- غير أن استصحاب هذا الأصل إنما يسوغ الأخذ به والتعويل عليه في النظر الفقهي إذا غلب في الناس صدق المدعى عليه وأمانته وتورعه عن أكل أموال الناس بالباطل. فإذا تغيرت الأحوال بوجود قرائن قوية، وشواهد قائمة تنبئ بحدوث أمر يغـير حـالة الأصـل، فـيكون القول قول المودعين، ما لم يقم أولئك الأمناء (المضارب، الوكيل بالاستثمار) البينة على صدق ادعائهم، إذ "العلم الحاصل اعتمادا على القرائن والأمارات الظاهرة أقوى من الظن الحاصل باستصحاب الأصل".

3- كما أن العـمل بـهذا الأصـل مـقيد بأن لا يكون مخالفا للعرف، فإذا جرى عرف الناس بقبول قوله (المضارب، الوكيل بالاستثمار) حتى يقيم [ ص: 158 ] البينة على صدق ادعائه عدم التعدي أو التقصير، فإن وصفه وحكمه الشرعي ينقلب من مدعى عليه إلى مدع أمرا خلاف الأصل، فلا يقبل قوله إلا إذا أقام البينة على صدقه؛ لأن "دلالة العرف أقوى وأظهر من استصحاب أصل براءة ذمة الأمين (المضارب، الوكيل بالاستثمار) عند تعارضهما".

4- كما أن العمل بهذا الأصل مقيد بانتفاء التهمة عن الأمين - والمراد بالتهمة: رجحان الظن بعـدم صـدق الأمـين (المضارب، الوكيل بالاستثمار) في ادعائه عدم التعدي أو التقصير - إذ التهمة موجب شرعي لنقل عبء الإثبات من أرباب المال إلى الأمين الحائز إذا ادعى أن ذلك إنما وقع بغير فعله أو تسببه، إذ إن من المـفترض في المـضارب والـوكيل بالاستـثمار والمتوقع منه بحسب المعهود والدلالات العرفية الظاهرة حفظ رؤوس الأموال المستثمرة من الخسارة، وتحقيق الأرباح والمكاسب لهم، و"قول المتهم ليس بحجة" كما هو مقرر في القواعد الفقهية.

والحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات، وصلى الله على سيدنا ونبينا محمد وعلى آله وصحبه وسلم. [ ص: 159 ]

المطلب الرابع

نقل عبء الإثبات من أرباب الأموال إلى المضارب

الأصل قبول قول المضارب، والأخذ في نفي الضمان عنه في حالة خسارة الأموال، التي يسـتـثـمرها بـمـجرد ادعـائـه أن ذلك إنـمـا وقع من غير تعدٍّ منه أو تقصير، دون مطالبته ببينة على صدق دعواه، طبقًا للأصل الشرعي الكلي، الذي يفيد القطع وهو الوارد في الحديث الصحيح "البينة على المدعي واليمين على من أنكر" ^[1] .

وإضافة إلى هذه القاعدة الفقهية المشهورة، فقد أورد الفقهاء جملة من النصوص الفقهية تؤيد ذلك، منها ما جاء في "كشاف القناع": "كل من كان بيده شيء لغيره على سبيل الأمانة كالأب والوصي، وأمين الحاكم والشريك، والمضارب، والمرتهن والمستأجر والمودع يقبل قولهم في التلف وعدم التفريط والتعدي" ^[2] .

ويقول ابن رجب: "فَإِنَّ الْأَمَانَاتِ الْقَوْلُ قَوْلُ مَنْ هِيَ فِي يَدِهِ" ^[3] . [ ص: 153 ]

ويقول الشيرازي: "وإن اختلف العامل ورب المال في تلف المال فادعاه العامل وأنكره رب المال أو في الخيانة فادعاها رب المال وأنكر العامل فالقول قول العامل؛ لأنه أمين، والأصل عدم الخيانة، فكان القول قوله كالمودع" ^[4] .

ويقول الغزالي: "إذا تنـازعا في تـلف المـال فالقـول قـول العـامـل؛ لأنه أمين" ^[5] .

وبناء على هذا، فقد تبين أن عبء الإثبات على المدعي، أما المدعى عليه، فإنه مصدق بيمينه في قوله بعدم التعدي أو التفريط فيما إذا حصل التنازع بين رب المال والمضارب إذا لم تكن لرب المال بينة تشهد بخلاف دعوى المضارب. أما إذا أتى رب المال ببينة تثبت بخلاف ما ادعاه المضارب، يعمل ببينته على ما تقرر في فن القضاء.

فهذا الأصل مبني على: إذا لم تكن هناك قرائن تكذب دعوى المضارب بالهلاك أو الخسارة، ومن ثم فلو وجدت قرينة بأن هلاك المال أو خسارته قد حصلت بسبب تعدي المضارب أو بتفريطه، فإن عبء الإثبات ينقل من المدعي إلى المدعى عليه وإلا كان ضامنًا ^[6] .

جاء في "الشرح الكبير": "والقول للعامل في دعوى تلفه كله أو بعضه؛ لأن ربه رضيه أمينًا، وإن لم يكن أمينًا في الواقع، وهذا إذا لم تقم قرينة على [ ص: 154 ] كذبه وإلا ضمـن، وفي دعـوى خسره بيمين، ولو غير متهم، على المشهور، إلا لقرينة تكذبه" ^[7] .

ذلك أن المودعين ليس لديهم القدرة الكافية على معرفة ما يدور في البنك إلا الاطلاع على القوائم المالية، التي تنشر سنويًا، فضلًا عن أن البنك يستثمر أموالهم من خلال المستثمرين الآخرين، الذين يمولهم مرابحة أو مضاربة ومشاركة وسلمًا واستصناعًا وإجارة، فالخسائر التي تقع في البنك تكون نتيجة هذه المعاملات، فلا يمكن للمودعين فحص هذه الدفاتر للاطلاع على حسابات عملاء التمويل. ومن هنا يبدو عجز أصحاب حسابات الاستثمار عن الإتيان ببينة ^[8] .

ولا شك أن هذه القرائن والأمارات كثيرة، منها:

- دراسة الجدوى المقدمة من المضارب، والدراسة السوقية، التي بنيت عليها، تعد قرينة قوية على كذب دعوى الخسارة المجردة عن البينة، إذا كانت هذه الدعوى على خلاف نتائج هذه الدراسة ^[9] .

- إن مخالفة عرف التجار تعد قرينة لنقل عبء الإثبات إلى العامل عند تلف أموال المضاربة أو خسارتها، إذا كانت دعواه تخالف عرف التجار. جاء [ ص: 155 ] في "حاشية العدوي": "ويقبل قول العامل، أي مع يمين، وإن لم يكن متهمًا في تلفه المال وخسره وضياعه إلا أن يكذبه التجار" ^[10] .

كما جاء في "الفواكه الدواني": "العامل في القراض أمين، فالقول قوله في تلف المال أو ضياعه أو خسره إلا أن تكذبه التجار" ^[11] ؛ ذلك لأن دعوى المضارب تلف المال أو خسـارته على خـلاف عرف التجار، فإنه يكون متهمًا، وبالتالي، ينتقل إليه عبء إثبات أن التلف والخسران لم يكن بتعديه ولا بتفريطه.

- وأيضًا تقارير الجهات الرقابية، كالبنك المركزي ووزارة الاقتصاد وديوان المحاسبة، تعد قرينة، لنقل عبء الإثبات إلى المضارب، إذا جاءت دعواه الهلاك أو الخسارة على خلاف نتائج هذه التقارير ^[12] ؛ ذلك لأن البنوك الإسلامية تبيِّن في تقاريرها السنوية أنها تدير الأموال بإدارة حسنة، وذلك باتخاذ كافة الإجـراءات للسيـطرة على المخـاطر، لـذا؛ فيـجب عليها عند وقوع تلف [ ص: 156 ] أو خسـارة أن تقدم الدليل على أنها لم تقع بسبب سوء إدارتها للاستثمارات أو نتيجة تعدي العاملين أو تقصيرهم ^[13] ، ذلك أن المصرف الإسلامي بوجود هذه التقارير يكون في محل التهمة، فلو أراد أن ينكره، فلابد أن يكون ذلك مدعمًا بالبينة.

وفي ذلك جاء في المنتقى شرح الموطأ: "فإن ادعى المضارب خسارة وكان وجه ما ادعاه معروفًا بأن يكون من سافر مثل سفره أو اتجر مثل تجارته أصابه ذلك أو كان وجهه معروفًا فهو مصدق، وإن ادعى من ذلك ما لا يعرف فروى ابن أيمن عن مالك أنه ضامن" ^[14] .

كما جـاء في "الشـرح الكبير": "والقـول للعامل في دعوى تلفه كله أو بعضه؛ لأن ربه رضيه أمينًا، وإن لم يكن أمينا في الواقع، وهذا إذا لم تقم قرينة على كذبه وإلا ضمن، وفي دعوى خسارته بيمين ولو غير متهم على المشهور إلا لقرينة تكذبه.... فيغرم بمجرد نكوله؛ لأنها دعوى اتهام" ^[15] .

ونظرًا لأهمية هذه الآلية، كانت هي المحور الأول للمؤتمر الفقهي الثالث للمؤسسات المالية الإسلامية، الذي نظمته شركة شورى للاستشارات الشرعية، عام 1430هـ- 2009م، في دولة الكويت. [ ص: 157 ]

وبـعد المنـاقشـة توصـل المـشاركـون في المؤتـمر بـخصوص مـوضوع "عبء الإثبات في دعاوى التعدي والتقصير في المضاربة والوكالة بالاستثمار" إلى ما يأتي:

1 - الأصـل قبول قـول المضـارب وكذا الوكيل بالاستثمار، والأخذ به في نفي الضمان عن نفسه في حالة هلاك شيء من الأموال، التي يستثمرها أو في حالة خسارته بمجرد ادعائه أن ذلك إنما وقع من غير تعد منه أو تقصير، دون مطالبته ببينة، على صدق دعواه (باعتباره مدعى عليه، فلا يطالب بالبينة، إذ البـيـنة عـلى المـدعي، واليمـين على المدعى عليه). فإن أقام رب المال - وهو المدعي - البينة على تعـدي المـضارب أو الـوكيل بالاستثمار، صار ضامنًا.

2- غير أن استصحاب هذا الأصل إنما يسوغ الأخذ به والتعويل عليه في النظر الفقهي إذا غلب في الناس صدق المدعى عليه وأمانته وتورعه عن أكل أموال الناس بالباطل. فإذا تغيرت الأحوال بوجود قرائن قوية، وشواهد قائمة تنبئ بحدوث أمر يغـير حـالة الأصـل، فـيكون القول قول المودعين، ما لم يقم أولئك الأمناء (المضارب، الوكيل بالاستثمار) البينة على صدق ادعائهم، إذ "العلم الحاصل اعتمادًا على القرائن والأمارات الظاهرة أقوى من الظن الحاصل باستصحاب الأصل".

3- كما أن العـمل بـهذا الأصـل مـقيد بأن لا يكون مخالفًا للعرف، فإذا جرى عرف الناس بقبول قوله (المضارب، الوكيل بالاستثمار) حتى يقيم [ ص: 158 ] البينة على صدق ادعائه عدم التعدي أو التقصير، فإن وصفه وحكمه الشرعي ينقلب من مدعى عليه إلى مدع أمرًا خلاف الأصل، فلا يقبل قوله إلا إذا أقام البينة على صدقه؛ لأن "دلالة العرف أقوى وأظهر من استصحاب أصل براءة ذمة الأمين (المضارب، الوكيل بالاستثمار) عند تعارضهما".

4- كما أن العمل بهذا الأصل مقيد بانتفاء التهمة عن الأمين - والمراد بالتهمة: رجحان الظن بعـدم صـدق الأمـين (المضارب، الوكيل بالاستثمار) في ادعائه عدم التعدي أو التقصير - إذ التهمة موجب شرعي لنقل عبء الإثبات من أرباب المال إلى الأمين الحائز إذا ادعى أن ذلك إنما وقع بغير فعله أو تسببه، إذ إن من المـفترض في المـضارب والـوكيل بالاستـثمار والمتوقع منه بحسب المعهود والدلالات العرفية الظاهرة حفظ رؤوس الأموال المستثمرة من الخسارة، وتحقيق الأرباح والمكاسب لهم، و"قول المتهم ليس بحجة" كما هو مقرر في القواعد الفقهية.

والحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات، وصلى الله على سيدنا ونبينا محمد وعلى آله وصحبه وسلم. [ ص: 159 ]