36127 - قال مالك ، في الصبي الصغير والأعجمي الذي لا يفصح : أنهما إذا سرقا من حرزهما ، أو غلقهما فعلى من سرقهما القطع ، وإن خرجا من حرزهما ، وغلقهما فليس على من سرقهما قطع .

36128 - قال : وإنما هما بمنزلة حريسة الجبل والثمر المعلق .

التالي السابق

الشرح

36129 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : يَأْتِي الْقَوْلُ فِي الثَّمَرِ الْمُعَلَّقَ ، وَغَيْرِ الْمُعَلَّقِ فِي الْبَابِ بَعْدَ هَذَا ، إِنْ شَاءَ اللَّهُ عَزَّ وَجَلَّ عِنْدَ قَوْلِ رَسُولِ اللَّهِ : " لَا قَطْعَ فِي ثَمَرٍ ، وَلَا كَثَرٍ " . إِنْ شَاءَ اللَّهُ عَزَّ وَجَلَّ .

36130 - وَأَمَّا الْحَرِيسَةُ ؛ فَقَالَ أَبُو عُبَيْدَةَ : تُفَسَّرُ تَفْسِيرَيْنِ .

36131 - فَبَعْضُهُمْ يَجْعَلُهَا السَّرِقَةَ بِعَيْنِهَا ، يَقُولُ : حَرَسَ يَحْرِسُ حَرْسًا ، إِذَا سَرَقَ ، فَيَكُونُ الْمَعْنَى أَنَّ مَا سُرِقَ مِنَ الْمَاشِيَةِ بِالْجَبَلِ قُطِعَ ، حَتَّى يَأْوِيَهَا الْمُرَاحُ .

36132 - قَالَ : وَالتَّفْسِيرُ الْآخَرُ ؛ أَنْ تَكُونَ الْحَرِيسَةُ هِيَ الْمَحْرُوسَةُ ؛ فَيَقُولُ : [ ص: 223 ] لَيْسَ فِيمَا يُحْرَسُ فِي الْجَبَلِ قَطْعٌ ؛ لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَوْضِعِ حِرْزٍ ، وَإِنْ سُرِقَ .

36133 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَدِ اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي الصَّبِيِّ الْمَمْلُوكِ ، وَالْأَعْجَمِيِّ ، اللَّذَيْنِ لَا يَعْقِلُونَ ، يَسْرِقَانِ مِنْ حِرْزِهِمَا ؛ فَقَالَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ : يُقْطَعُ مَنْ سَرَقَهُمَا ، أَوْ أَحَدُهُمَا .

36135 - وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنِ الْحَسَنِ ، وَالشَّعْبِيِّ ، وَابْنِ شِهَابٍ الزُّهْرِيِّ ، هَذَا كُلُّهُ إِذَا كَانَا لَا يَعْقِلَانِ ، وَلَا يُمَيِّزَانِ ، فَإِنْ مَيَّزَا وَعَقَلَا فَلَا قَطْعَ عَلَى مَنْ سَرَقَهُمَا ، عِنْدَ الْكُوفِيِّينَ .

36136 - وَأَمَّا اخْتِلَافُهُمْ فِي الصَّبِيِّ الصَّغِيرِ الْحُرِّ :

36137 - فَقَالَ مَالِكٌ ، وَأَصْحَابُهُ : يُقْطَعُ سَارِقُهُ .

36138 - وَهُوَ قَوْلُ إِسْحَاقَ .

[ ص: 224 ] 36139 - وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنِ الْحَسَنِ ، وَالشَّعْبِيِّ .

36140 - وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَأَصْحَابُهُ ، وَالثَّوْرِيُّ : لَا يُقْطَعُ سَارِقُ الصَّبِيِّ الْحُرِّ ؛ لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَالٍ .

36141 - وَبِهِ قَالَ أَحْمَدُ ، وَأَبُو ثَوْرٍ .

36142 - وَحَكَاهُ أَبُو ثَوْرٍ عَنِ الشَّافِعِيِّ .

36143 - وَهُوَ قَوْلُ عَبْدِ الْمَلِكِ بْنِ الْمَاجِشُونِ .

36129 - قال أبو عمر : يأتي القول في الثمر المعلق ، وغير المعلق في الباب بعد هذا ، إن شاء الله عز وجل عند قول رسول الله : " لا قطع في ثمر ، ولا كثر " . إن شاء الله عز وجل .

36130 - وأما الحريسة ؛ فقال أبو عبيدة : تفسر تفسيرين .

36131 - فبعضهم يجعلها السرقة بعينها ، يقول : حرس يحرس حرسا ، إذا سرق ، فيكون المعنى أن ما سرق من الماشية بالجبل قطع ، حتى يأويها المراح .

36132 - قال : والتفسير الآخر ؛ أن تكون الحريسة هي المحروسة ؛ فيقول : [ ص: 223 ] ليس فيما يحرس في الجبل قطع ؛ لأنه ليس بموضع حرز ، وإن سرق .

36133 - قال أبو عمر : قد اختلف الفقهاء في الصبي المملوك ، والأعجمي ، اللذين لا يعقلون ، يسرقان من حرزهما ؛ فقال جمهور الفقهاء : يقطع من سرقهما ، أو أحدهما .

36135 - وروي ذلك عن الحسن ، والشعبي ، وابن شهاب الزهري ، هذا كله إذا كانا لا يعقلان ، ولا يميزان ، فإن ميزا وعقلا فلا قطع على من سرقهما ، عند الكوفيين .

36136 - وأما اختلافهم في الصبي الصغير الحر :

36137 - فقال مالك ، وأصحابه : يقطع سارقه .

36138 - وهو قول إسحاق .

[ ص: 224 ] 36139 - وروي ذلك عن الحسن ، والشعبي .

36140 - وقال أبو حنيفة وأصحابه ، والثوري : لا يقطع سارق الصبي الحر ؛ لأنه ليس بمال .

36141 - وبه قال أحمد ، وأبو ثور .

36142 - وحكاه أبو ثور عن الشافعي .

36143 - وهو قول عبد الملك بن الماجشون .