الذنوب والمعاصي تضر ولابد، فإن مما اتفق عليه العلماء وأرباب السلوك أن للمعاصي آثارا وثارات، وأن لها عقوبات على قلب العاصي وبدنه، وعلى دينه وعقله، وعلى دنياه وآخرته.

اختيار هذا الخط


الذنوب والمعاصي تضر ولابد، فإن مما اتفق عليه العلماء وأرباب السلوك أن للمعاصي آثارا وثارات، وأن لها عقوبات على قلب العاصي وبدنه، وعلى دينه وعقله، وعلى دنياه وآخرته.

اختيار هذا الخط


جزء التالي صفحة
السابق

[ ص: 236 - 237 ] قال ( ومن خلع ابنته وهي صغيرة بمالها لم يجز عليها ) لأنه لا نظر لها فيه إذ البضع في حالة الخروج غير متقوم ، والبدل متقوم بخلاف النكاح لأن البضع متقوم عند الدخول ولهذا يعتبر خلع المريضة من الثلث ونكاح المريض بمهر المثل من جميع المال ، وإذا لم يجز لا يسقط المهر ولا يستحق مالها ، ثم يقع الطلاق في رواية وفي رواية لا يقع والأول أصح لأنه تعليق بشرط قبوله فيعتبر بالتعليق بسائر الشروط [ ص: 238 ] ( وإن خالعها على ألف على أنه ضامن فالخلع واقع والألف على الأب ) لأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح فعلى الأب أولى . [ ص: 239 ] ولا يسقط مهرها لأنه لم يدخل تحت ولاية الأب ( وإن شرط الألف عليها توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول ، فإن قبلت وقع الطلاق ) لوجود الشرط ( ولا يجب المال ) لأنها ليست من أهل الغرامة فإن قبله الأب عنها ففيه روايتان ( وكذا إن خالعها على مهرها ولم يضمن الأب المهر توقف على قبولها ، فإن قبلت طلقت ولا يسقط المهر ) وإن قبل الأب عنها فعلى الروايتين [ ص: 240 ] ( وإن ضمن الأب المهر وهو ألف درهم طلقت ) لوجود قبوله وهو الشرط ويلزمه خمسمائة استحسانا .

وفي القياس يلزمه الألف ، [ ص: 241 ] وأصله في الكبيرة إذا اختلعت قبل الدخول على ألف ومهرها ألف ففي القياس عليها خمسمائة [ ص: 242 ] زائدة ، وفي الاستحسان لا شيء عليها لأنه يراد به عادة حاصل ما يلزمها .

التالي السابق


( قوله لم يجز عليها ) يحتمل عدم وقوع الطلاق بسؤال الأب لأنه لم يضمن بدل الخلع فصار كأن الزوج خاطب البنت بالخلع فيتوقف على قبولها وإن كانت صغيرة ، ويحتمل عدم لزوم المال بعد وقوع الطلاق ، فلما صرح بأن الأصح وقوعه تعين أن المراد الثاني ، وهذا لأنه لا نظر لها فيه ، إذ البضع حالة الخروج غير متقوم والبدل متقوم ، فإعطاء المتقوم من مالها بعوض غير متقوم لا يجوز لأنه في معنى التبرع بمالها ( قوله بخلاف النكاح لأن البضع متقوم عند الدخول ) فلو زوج ابنه الصغير بمهر المثل جاز عليه ولزم المهر في مال الابن لأنه أعطى المتقوم من ماله بمتقوم ( قوله ولهذا يعتبر خلع المريضة ) متصل بكون البضع غير متقوم حالة الخروج ، وقدمنا في أول الباب أن الواجب للزوج إن ماتت في العدة الأقل من ميراثه ومن بدل الخلع إذا كان يخرج من الثلث ، وإن لم يخرج فله الأقل من الإرث والثلث إذا ماتت في العدة ، فإن ماتت بعدها أو كانت غير مدخول بها فله بدل الخلع إن خرج من الثلث ( قوله ونكاح المريض إلخ ) متصل بأنه متقوم حال الدخول ( قوله والأول أصح ) نص عليه في المنتقى [ ص: 238 ] ووجهه ما ذكر من أنه تعليق بقبول الأب وقد وجد الشرط وما ذكر في وجه الرواية الأخرى من أن الأب لما لم يضمن المال صار كأنه خاطب الصغيرة فيتوقف على قبولها وإن لم يلزمها المال .

وما قيل من أن الخلع في معنى اليمين والأيمان لا تجرى فيها النيابة فالملازمة الأولى ممنوعة ، وكون الموجود من الأب يمينا غير صحيح ، بل مجرد الشرط وشرط اليمين يصح من كل أحد ، هذا إذا قبل الأب ، فإن قبلت وهي عاقلة تعقل أن النكاح جالب والخلع سالب وقع الطلاق بالاتفاق ولا يلزمها المال .

وفي جوامع الفقه : طلقها بمهرها وهي صغيرة عاقلة فقبلت وقعت طلقة ولا يبرأ . وإن قبل أبوها أو أجنبي .

روى هشام عن محمد رحمه الله أنه يقع ، وروى الهندواني عن محمد أنه لا يقع ، ولو بلغت فأجازت جاز ( قوله على أنه ) أي الأب ضامن ، والمراد من الضمان هنا التزام المال لا الكفالة عن الصغيرة لعدم وجوب المال عليها ( فالخلع واقع ) سواء خلعها الأب على مهرها وضمنه أو ألف مثلا ( فيجب الألف عليه لأن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح فعلى الأب ) وأنه يملك التصرف في نفسها ومالها بالإقراض والإيداع والإجارة والإبضاع ( أولى ) بخلاف بدل العتق لا يجوز اشتراطه على الأجنبي لأنه يحصل به [ ص: 239 ] للعبد ما لم يكن حاصلا وهو إثبات الأهلية وهو القوة عن ذلك الإسقاط ، بخلاف إسقاط الملك في الخلع لا يحصل عنه للمرأة ما لم يكن حاصلا قبل فصار الأجنبي والأب مثلها في أنه لم يحصل لها شيء ، بخلاف العبد فإنه حصل ما ذكرنا له ، والعوض لا يجب على غير من يحصل له المعوض فصار كثمن المبيع إلا أن البيع يفسد بالشروط الفاسدة والخلع لا يفسد بها ( ولا يسقط مهرها لأنه لم يدخل في ولاية الأب ) فإذا بلغت تأخذ نصف الصداق إن كان قبل الدخول ، وكله إن كان بعده من الزوج ويرجع هو على الأب الضامن أو ترجع هي على الأب ولا يرجع هو على الزوج ، ولو كان المهر عينا أخذته من الزوج كله إن كان بعد الدخول ونصفه إن كان قبله ويرجع الزوج على الأب الضامن قيمته .

( قوله وإن شرط ) أي لو شرط الزوج الألف عليها ( توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول ) بأن تكون مميزة وهي أهلية المرأة لقبول بدل الخلع إن شرط بأن تعرف أن النكاح جالب والخلع سالب ، فإن قبلت وقع الطلاق لوجوب الشرط وهو قبولها ، ولا يجب المال لأنها ليست من أهل الغرامة إذ البينونة بالخلع تعتمد القبول دون لزوم المال ; ألا يرى إلى بينونتها بدونه فيما إذا سمت خمرا ونحوه ، وإن قبله الأب بدونه عنها ففي وقوع الطلاق روايتان : في رواية يصح لأنه نفع محض إذ تتخلص في عهدته بلا مال ولذا صح منها فصار كقبول الهبة ، وفي أخرى لا يصح لأن قبولها شرط اليمين وهو لا يحتمل النيابة وهذا هو الأصح .

( قوله وكذا إن خالعها ) أي خالع الصغيرة الزوج على مهرها ولم يضمن الأب توقف على قبولها إن كانت على ما قلنا آنفا فإن قبلت وقع الطلاق بائنا ولا يسقط المهر ، وإن قبله الأب فعلى الروايتين ما لم يضمنه ، فإن ضمنه صح ووقع [ ص: 240 ] الطلاق لوجود الشرط . وعرف من هذا أن الصغيرة العاقلة إذا قبلت الخلع من زوجها صح الخلع ووقع الطلاق ولا يسقط المهر ولا يلزم المال . هذا ، ثم قيل تأويل المسألة أن يخالعها على مال مثل مهرها ، أما على مهرها فلا يجوز لأن الأب ليس له ولاية إبطال ملكها بمقابلة ما ليس بمتقوم ، ولا يعتبر ضمانه ، والأصح أن الخلع على مهرها كالخلع على مال آخر لأن العقد يتناول مثله لا عينه وضمان الأب إياه صحيح ، ثم ينظر إن كان مهرها ألفا والخلع قبل الدخول وهو المراد بمسألة الكتاب لزم خمسمائة ، وفي القياس يلزمه الألف . وأصله أن الكبيرة إذا اختلعت على مهرها وهو ألف قبل الدخول وقبل قبضه في القياس يجب خمسمائة لأنه وجب له عليها ألف بالشرط وهي وجب لها خمسمائة بالطلاق قبل الدخول فيلتقيان قصاصا بقدره فبقي عليها خمسمائة له .

وفي الاستحسان : لا يجب عليها قبل القبض شيء لأن المهر يراد به عرفا ما تستحقه المرأة وهو نصف المهر فيسقط عن الزوج وبعد قبضه يجب له خمسمائة بالشرط وتبرأ عن الباقي بحكم الخلع ، وهذا على خلاف ما ذكره قاضي خان ، وقد قدمنا الأقسام كلها . وإذا عرفت هذا علمت أن الصواب أن يقول : إذا خلعها على مهرها وهو ألف لا كما قال على ألف ومهرها ألف فإنه إذا خالعها كذلك يكون من الخلع على مال آخر غير أنه اتفق أنه مثل المهر ولا أثر لذلك ، والحكم فيه إذا كان قبل الدخول وجب المسمى له سقوط المهر عنه إن لم يكن مقبوضا ، وسلامته لها إن كان مقبوضا لا يرجع عليها بشيء كما قدمناه في التقسيم ، وإذ قد وقع الكلام في خلع الأجنبي فلا بد من ذكر نبذة منه .

واعلم أن الأجنبي إذا خاطب الزوج فإما أن يضيف البدل إلى نفسه على وجه يفيد ضمانه له أو ملكه إياه أو يرسله أو يضيفه إلى غيره ، فإن أضافه إلى نفسه كذلك بأن قال اخلعها على عبدي هذا أو ألفي هذه أو على ألف علي أو على أني ضامن ففعل فالخلع واقع والمسمى عليه ، فإن استحق لزم قيمته ولا يتوقف على قبولها لأنه إنما يتوقف على من يجب عليه البدل لا من يقع عليه الطلاق ولا إلى قبوله ، بل يكفي الأمر منه لأن الواحد يتولى طرفي الخلع كما في النكاح ، بخلاف ما لو قال اختلعت نفسك مني فقالت فعلت قيل لا يصح بلا قبول الزوج ، والمختار أنه يصح إن أراد به التحقيق دون السوم .

فإن قلت : ما الفرق بين تسمية الأجنبي وسيد الأمة المنكوحة لعبد أو حر فإنه إذا خلعها من الزوج [ ص: 241 ] على عبده فاستحق لا يضمن قيمته بل تجب قيمة العبد على الأمة حتى تباع فيه لظهور الدين في حق السيد .

فالجواب أن قبول الخلع هنا وجد منها حكما بسبب ولاية السيد عليها فكان قبوله كقبولها فكان الدين عليها إلا أن السيد التزم خصوص الأول ، فإذا فات عاد إليها وهو ظاهر في حق السيد فتباع فيه إلا أن يفديها . وإذا بيعت إن كان عليها دين بدئ به لأن دين الخلع أضعف ، أما لو خلعها على رقبتها وهي تحت عبد صح ، فلو ضمن المولى الدرك في جميع ذلك فالمطالبة على المولى لالتزامه دونها لا قبل العتق ولا بعده ، ولأن القبول إنما يشترط لوجوب البدل لا لوقوع الطلاق ، وإن أرسله بأن قال على ألف أو على هذا العبد توقف على قبول المرأة لأن البدل لم يضف إلى أحد ، فإن قبلت لزمها تسليمه أو قيمته إن عجزت ، وإن أضافه إلى غيره بأن قال على عبد فلان اعتبر قبول فلان لأن البدل أضيف إليه ، وكذا لو قال الزوج لرب العبد خلعت امرأتي على عبدك لأن العبد أضيف إليه ، ولو كان الزوج قال لها خالعتك على عبد فلان أو قالت هي اخلعني على دار فلان توقف على قبولها لأن الخطاب جرى معها فكانت هي الداخلة في العقد .

ولو قالت اخلعني على ألف على أن فلانا ضامن فأجاب فالخلع معها لأنها العاقدة وتوقف ضمان فلان على قبوله . ولو وكلت من يخلعها بألف ففعل فالمال عليها دون الوكيل لأن حقوق العقد في الخلع ترجع إلى من عقد له لا إلى الوكيل ، ولو ضمنه الوكيل لزمه ، وإن أدى يرجع عليها لأنه يملك الخلع من مال نفسه ، ففائدة أمرها به الرجوع عليها ، بخلاف الوكيل بالنكاح إذا ضمن فأدى لا يرجع على الزوج إلا إذا ضمن بأمره ، فإن فائدة الأمر جواز النكاح لأنه لا يملك إنكاحه بغير أمره ، والصلح عن دم العبد كالخلع في جميع ما ذكرنا .



[ فروع تتعلق بالباب ]

المختلعة يلحقها صريح الطلاق عندنا ، وقد تقدم فيما سلف وبه قالت الظاهرية ، وهو قول ابن مسعود وعمران بن الحصين وأبي الدرداء وسعيد بن المسيب وشريح وطاوس والزهري والنخعي والحكم وحماد ومكحول وعطاء والثوري . وعند مالك والشافعي وأحمد لا يلحقها ولا يتناولها الطلاق في قوله نسائي طوالق عندهم .

ولو قال لها الكنايات التي يقع بها الرجعي مثل اعتدي استبرئي رحمك أنت واحدة ينوي الطلاق يقع عليها طلقة بائنة عند أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد رحمه الله . لهم ما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال { المختلعة لا يلحقها صريح الطلاق وإن كانت في العدة } ويروى عن ابن عباس . ولنا ما رواه أبو يوسف بإسناده في الأمالي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال { المختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت في العدة } وحديثهم لا أصل له ، ذكره سبط ابن الجوزي في إيثار الإنصاف : امرأة قالت خلعت نفسي منك بألف ثلاث مرات فقال الزوج رضيت أو أجزت كان ثلاثا بثلاثة آلاف .

ولو خلع أمته على رقبتها وزوجها عبد أو مدبر أو مكاتب صح لأنها تصير ملكا للمولى ، ولو كان حرا لا يصح لأنه لو صح ملكها أي ملكها الزوج به فيبطل النكاح ، ومتى بطل النكاح بطل [ ص: 242 ] الخلع لكنه يقع طلاق بائن لأنه بطل البدل وبقي لفظ الخلع وهو طلاق بائن تحت حر أمتان دخل بهما فخلعهما سيدهما على رقبة الصغرى فالخلع واقع على الكبرى وبطل الخلع في التي خلع على رقبتها وهي الصغرى لأنه أمكن تصحيح الخلع على الكبرى لأن الطلاق لم يقارن ملك الزوج فيها لا في الصغرى ، لأن الطلاق في حقها يقارن ملك الزوج بعض رقبتها فتقسم الصغرى على مهريهما لأنه جعلها بدلا عن طلاقهما ، فما أصاب مهر الكبرى فهو للزوج ، وما أصاب الصغرى بقي للمولى ، ولو خلع كلا منهما على رقبة الأخرى طلقتا مجانا لأن ملك رقبة كل منهما يقارن طلاقها فصح الخلع في حق الطلاق ولا يسلم للزوج شيء من البدل .

امرأة لها ابنا عم وهما وارثاها تزوجت أحدهما ودخل بها ثم خلعت بمهرها في مرض موتها ولا مال لها في غيره وماتت في العدة فالمهر بينهما ولا يعتبر من الثلث فلا يصح ذكر البدل في حق الوارث فبقي لفظ الخلع فتبين ويرثان بالقرابة ، ولو كان طلقها على مهرها وماتت في العدة فهو طلاق رجعي فله النصف بميراث الزوجية والباقي بينهما نصفان .



[ قاعدة في الطلاق على مال ] الأصل أنه متى ذكر طلاقين وذكر عقيبهما مالا يكون مقابلا بهما إذ ليس أحدهما بصرف البدل إليه أولى من الآخر إلا إذا وصف الأول بما ينافي وجوب المال فيكون المال حينئذ مقابلا بالثاني ووصفه بالمنافي كالتنصيص على أن المال بمقابلة الثاني وأن شرط وجوب المال على المرأة حصول البينونة لأنها إنما تلتزمه لتملك نفسها ، فلو قال لها أنت طالق الساعة واحدة وغدا أخرى بألف ، أو قال على أنك طالق غدا بألف ، أو قال اليوم واحدة وغدا أخرى رجعية بألف فقبلت تقع واحدة بخمسمائة في الحال وغدا أخرى بغير شيء إلا أن يعود ملكه قبله لأنه جمع بين تطليقة منجزة وتطليقة مضافة إلى الغد وذكر عقيبهما مالا فانصرف إليهما ; ألا يرى أنه لو ذكر مكان البدل استثناء ينصرف إليهما فيقع اليوم واحدة بخمسمائة ، فإذا جاء غد تقع أخرى لوجود الوقت المضاف إليه ، ولا يجب شيء لأن شرط وجوب المال بالطلاق الثاني حصول البينونة ولم تحصل لحصولها بالأولى ، حتى لو نكحها قبل مجيء الغد ثم جاء الغد تقع أخرى بخمسمائة لوجود شرط وجوب المال ، ولو قال أنت طالق الساعة واحدة رجعية أو بائنة أو بغير شيء على أنك طالق غدا أخرى بألف يقع في الحال واحدة مجانا وغدا أخرى بألف لتعذر الصرف إليهما لأنه وصف الأولى بما ينافي وجوب المال إلا أن في قوله بائنة يشترط التزوج لوجوب المال بالثاني .

ولو قال طالق ثلاثا للسنة بألف فقبلت يقع في الطهر الأول واحدة بثلث الألف وفي الطهر الثاني أخرى مجانا لأنها بانت بالأولى ، ولا يجب بالثانية المال إلا إذا نكحها قبل الطهر الثاني فحينئذ تقع أخرى بثلث الألف وفي الطهر الثالث كذلك ، والله سبحانه أعلم .



[ فروع ]

لو خالعها ولم يذكر العوض ذكر شمس الأئمة أنه يبرأ كل عن صاحبه . وقال خواهر زاده : هذه إحدى الروايتين عن أبي حنيفة وهو الصحيح ، فإن لم يكن على الزوج مهر فعليها رد ما ساق إليها من المهر [ ص: 243 ] لأن المال مذكور عرفا بذكر الخلع . وفي رواية عن أبي حنيفة وهو قولهما لا يبرأ أحدهما عن صاحبه ولا يبرأ عن نفقة العدة ومئونة السكنى في قولهم جميعا إلا إذا شرطا في الخلع ، نقله في الخلاصة وكذا ذكره السغدي : أعني ردها المهر . وذكر في الوجيز فيما إذا قال اختلعي ولم يذكر البدل فقالت اختلعت عن خواهر زاده أنه يقع طلاق بائن ولا يكون خلعا كأنه . قال طلقي نفسك بائنا فقالت طلقت ، ثم استشكله على ما حكى عنه من ردها ما ساقه إليها من الصداق إذا كان مقبوضا إذ لم يجعل كأنه قال طلقتك بائنا فهذا مذكور في غير موضع .

ذكر في التجنيس : إذا قال اختلعي فقالت اختلعت تطلق ، وفرق بينه وبين ما إذا قال اشتري نفسك مني فقالت اشتريت لا تطلق بأن قوله اختلعي أمر بالطلاق بلفظ الخلع والمرأة تملك الطلاق بأمر الزوج ، بخلاف اشتري نفسك لأنه أمر بالخلع الذي هو معاوضة إذا لم يكن البدل مقدرا ، فإن قدره بأن قال بمهرك ونفقة عدتك وقالت اشتريت صح على رواية وهو المختار ، يريد بالرواية الأخرى ما ذكر في غير موضع أنه إذا قال اشتري نفسك مني بكذا فقالت اشتريت لا يقع ما لم يقل الزوج بعت ، وكذا الروايتان فيما إذا قال اختلعي مني بكذا وذكر مالا مقدرا فقالت اختلعت .

في رواية كتاب الطلاق : لا يصح ما لم يقل الزوج خلعت ، وفي رواية كتاب الوكالة : يصح ويبرأ الزوج عن المهر وهو الأصح ، وأما الجواب عن الإشكال فبحمل سقوط المهر وجعله بدلا فيما إذا لم ينوبه كونه خلعا بغير مال وحمل كونه طلاقا بائنا بلا مال على ما إذا نوى به كونه بلا مال ، وهذا لأن مطلق الخلع ينصرف إلى الفرقة بعوض فيحمل عليه إلا بموجب ، فإذا لم يسميا مالا انصرف إلى المهر إلا أن ينوي خلافه ، ويدل على هذا ما في المنتقى .

قال أبو يوسف : إذا قال لها اختلعي نفسك فقالت قد خلعت نفسي لا يكون خلعا إلا على مال إلا أن ينوي بغير مال ، ولا فرق بين خلعتك وخالعتك ، فإذا قال خالعتك ينوي به الطلاق وقع ولا يبرأ الزوج عن المهر وعلى هذا فلا يلزم هذا الحكم إلا إذا تصادقا على عدم النية ، ومما يوجب حمله على مجرد الطلاق التصريح بنفي المال كما إذا قال اختلعي مني بغير شيء فالخلع واقع بلا مال لأنه صرح بنفي المال ، نقله عن محمد الفضلي والطلاق بائن ، وعلى ما ذكرنا من أن حقيقته ما فيه المال لو قال لأجنبي اخلع امرأتي لم يملك خلعها بلا عوض ولم يجعل كقوله طلقها بائنا . ولو قال اختلعي على مال أو بما شئت ولم يقدره فقالت اختلعت على ألف لا يصح ما لم يقل الزوج خلعتك أو نحو أجزت ، فرق بين هذا وبين ما إذا قال الزوج اخلعي نفسك مني بألف والباقي بحاله حيث يتم .

والفرق أن التعويض في المسألة الأولى لم يصح لأن البدل مجهول ، فلو صح صار الواحد مستزيدا مستنقصا وهذا مفقود في الثانية ، فلو لم يصح إنما لا يصح لمضادة الحقوق ، وحقوق الخلع لا ترجع إلى الوكيل .

إذا لقنها اختلعت منك بالمهر ونفقة العدة بالعربية وهي لا تعلم معناه ، أو لقنها أبرأتك من نفقة العدة قيل يصح . والأصح أنه لا يصح لأن التفويض كالتوكيل لا يتم إلا بعلم الوكيل ، والإبراء عن نفقة العدة والمهر وإن كان إسقاطا لكنه إسقاط يحتمل الفسخ فصار شبه البيع ، والبيع وكل المعاوضات لا بد فيها من العلم .

وهذه صورة كثيرا ما تقع قال أبرئيني من كل حق يكون للنساء على الرجال فقالت أبرأتك من كل حق يكون للنساء على الرجال فقال في فوره طلقتك وهي مدخول بها يقع بائنا لأنه بعوض ، وإذا اختلعت بكل حق لها عليه فلها النفقة ما دامت في العدة لأنها لم تكن لها حقا حال الخلع ، فقد ظهر أن تسمية كل حق لها عليه وكل حق يكون للنساء صحيحة وينصرف [ ص: 244 ] إلى القائم لها إذ ذاك ، وبعض الشافعية لا يصحح هذا للجهالة ، وهذا عندنا عموم لا إجمال .

ولو تزوجها على ألف ثم طلقها بائنا ثم تزوجها ثانيا على ألف أخرى ثم اختلعت منه على مهرها لم يبرأ الزوج إلا من الثاني دون المهر الأول . ولو جاء رجل إلى آخر فذكر أنه وكيل لامرأته في خلعها فخلعها على ألف فأنكرت التوكيل ، فإن كان ضمن المال للزوج وقع الطلاق وعليه البدل ، وإن لم يكن ضمن ، فإن صدقه الزوج على أنها وكلته وقع الطلاق ولم يجب له مال ، وإن لم يدع ذلك لا يقع الطلاق لأنه ظهر أن الخلع موقوف على قبولها ، فإن كان الزوج باع منه تطليقة بألف قال الصفار يقع الطلاق ضمن له المهر أو لا لأن لفظة الشراء لفظة الضمان ، وقال أبو بكر الإسكاف : هذا والخلع سواء وعليه الفتوى .

ولو ادعى رجل الرسالة عن امرأة الرجل إليه في أن يطلقها أو يمسكها فقال الزوج لا أمسكها بل أطلقها فقال الرسول أبرأتك من جميع ما لها عليك فطلقها فأنكرت المرأة الإبراء والرسول يدعيه .

فإن ادعى الزوج رسالتها أو وكالتها إياه لذلك وقع وهي على حقها ، وإن لم يدع فإن كان الرسول قال أبرأتك من حقها عليك على أن تطلقها فالطلاق غير واقع لأن وقوع الطلاق بالمهر موقوف على إجازتها ، وإن لم يقل على أن تطلقها فالطلاق واقع وهي على حقها ، وهذه في أمر الحكمين لما كان سبب الخلع المشاقة وجب ذكر أمر الحكمين فيه وهو منصوص عليه في كتاب الله تعالى ، قال الله عز وجل { وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما } ضمير يريدا للحكمين وضمير بينهما للزوجين ، وقيل للحكمين أيضا ، وقيل الضميران للزوجين ، والأولى أن يكون الحكمان من أهليهما كما ذكر الله تعالى ، وإنما كان أولى لأنهما أخبر بباطن أمرهما وأشفق عليهما ، وبه قال الشافعي وأحمد .

وقال مالك : يشترط كونهما من أهليهما إلا أن لا يوجد من أهليهما من يصلح لذلك . وقلنا : المعنى المفهوم الذي قلناه صارف عن تعيين كون المراد ذلك ، ثم قول الحكمين نافذ في الجمع والتفريق بتوكيلهما عندنا ، وبه قال الشافعي في الأصح وأحمد ، وهو قول عطاء وقتادة والحسن وأبي ثور .

وقال مالك : قولهما في ذلك نافذ من غير توكيل ، وهو قول الأوزاعي وإسحاق ، وروي عن عثمان وعلي . قلنا : ليس للحاكم أن يطلق ولا يبرئ من مالهما فكيف يفعل ذلك نائبه . وفي أحكام القرآن للرازي عن سعيد بن جبير : يعظها الزوج ، فإن انتهت وإلا هجرها ، فإن انتهت وإلا ضربها . فإن انتهت وإلا رفع أمرها إلى السلطان فيبعث حكما من أهله وحكما من أهلها ، وأيهما كان أظلم رده إلى السلطان فأخذ فوق يده كالعنين والمجبوب فالحاكم هو الذي يتولى النظر في ذلك والفصل بينهما .

ولو ادعى النشوز وادعت هي ظلمه وتقصيره في حقها يفعل الحاكم ما يتفقان عليه من الجمع والتفريق ، وليس لهما أن يجمعا ولا أن يفرقا بغير أمرهما ، وما زعم إسماعيل المالكي من أن أبا حنيفة وأصحابه لم يعرفوا أمر الحكمين إخبار بالنفي لعدم العلم ، والأولى بالإنسان حفظ اللسان ، وما قال إن الوكيل لا يسمى حكما ممنوع بل الوكالة تؤكد معنى الحكمية لقبول قولهما عليهما والحكمان يمضيان أمر الزوجين ، فإذا قصدا الحق وفقهما الله عز وجل للصواب إذ هما موكلان للجمع والتفريق فعليهما الاجتهاد وطلب الخير لهما ، وكل ما ورد عن السلف أن فعل الحكمين جائز عليهما فهو محمول على رضاهما إذ لم ينصوا على أنه جائز بغير رضا الزوجين ، وهذا لأنه غير جائز لهما أن يطلقا امرأة الغير بغير إذنه ولا أن يدفعا مالا بغير إذن صاحبه ، بخلاف قضاء دينه إذا امتنع منه لأن ذلك إيصال الحق إلى مستحقه ولا [ ص: 245 ] للزوج في مالها ، قال تعالى { لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } وقال عليه الصلاة والسلام { لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب من نفسه } والحكمان إنما بعثا للصلح ، وليعلما ظلم الظالم منهما فينكرا عليه ظلمه ، فإذا لم يقبل أعلما الحاكم ليدفع ظلمه ، فالحكمان شاهدان في حال ومصلحان في حال إذا فوض الأمر إليهما .

وقول من قال إنهما يفرقان ويخلعان من غير توكيل غير مقبول عندنا ، وليس ما روي عن علي رضي الله عنه شاهدا في ذلك .



تفسير الأية

ترجمة العلم

عناوين الشجرة

تخريج الحديث