( والربح والخسران على قدر المالين ) باعتبار القيمة لا الأجزاء ( تساويا ) أي الشريكان ( في العمل أو تفاوتا ) فيه [ ص: 292 ] وإن لم يشرطا ذلك لأنه ثمرتهما فكان على قدرهما والخسر منهما فكان عليهما ( فإن شرطا خلافه ) أي ما ذكر كأن شرطا تساوي الربح والخسر مع تفاضل المالين أو عكسه ( فسد العقد ) لمنافاته لوضع الشركة ( فيرجع كل منهما على الآخر بأجرة عمله في ماله ) أي مال الآخر كالقراض إذا فسد وقد يقع التقاص نعم إن تساويا مالا وتفاوتا عملا وشرط الأقل للأكثر عملا لم يرجع بالزائد إن علم الفساد وأنه لا شيء في الفاسد لأنه عمل غير طامع في شيء كما لو عمل أحدهما فقط في فاسده ( وتنفذ التصرفات ) منهما للإذن ( والربح ) بينهما في هذا أيضا ( على قدر المالين ) رجوعا للأصل

( وَالرِّبْحُ وَالْخُسْرَانُ عَلَى قَدْرِ الْمَالَيْنِ ) بِاعْتِبَارِ الْقِيمَةِ لَا الْأَجْزَاءِ ( تَسَاوَيَا ) أَيْ الشَّرِيكَانِ ( فِي الْعَمَلِ أَوْ تَفَاوَتَا ) فِيهِ [ ص: 292 ] وَإِنْ لَمْ يَشْرِطَا ذَلِكَ لِأَنَّهُ ثَمَرَتُهُمَا فَكَانَ عَلَى قَدْرِهِمَا وَالْخُسْرُ مِنْهُمَا فَكَانَ عَلَيْهِمَا ( فَإِنْ شَرَطَا خِلَافَهُ ) أَيْ مَا ذُكِرَ كَأَنْ شَرَطَا تَسَاوِي الرِّبْحِ وَالْخُسْرِ مَعَ تَفَاضُلِ الْمَالَيْنِ أَوْ عَكْسَهُ ( فَسَدَ الْعَقْدُ ) لِمُنَافَاتِهِ لِوَضْعِ الشَّرِكَةِ ( فَيَرْجِعُ كُلٌّ مِنْهُمَا عَلَى الْآخَرِ بِأُجْرَةِ عَمَلِهِ فِي مَالِهِ ) أَيْ مَالِ الْآخَرِ كَالْقِرَاضِ إذَا فَسَدَ وَقَدْ يَقَعُ التَّقَاصُّ نَعَمْ إنْ تَسَاوَيَا مَالًا وَتَفَاوَتَا عَمَلًا وَشَرَطَ الْأَقَلُّ لِلْأَكْثَرِ عَمَلًا لَمْ يَرْجِعْ بِالزَّائِدِ إنْ عَلِمَ الْفَسَادَ وَأَنَّهُ لَا شَيْءَ فِي الْفَاسِدِ لِأَنَّهُ عَمِلَ غَيْرَ طَامِعٍ فِي شَيْءٍ كَمَا لَوْ عَمِلَ أَحَدُهُمَا فَقَطْ فِي فَاسِدِهِ ( وَتَنْفُذُ التَّصَرُّفَاتُ ) مِنْهُمَا لِلْإِذْنِ ( وَالرِّبْحُ ) بَيْنَهُمَا فِي هَذَا أَيْضًا ( عَلَى قَدْرِ الْمَالَيْنِ ) رُجُوعًا لِلْأَصْلِ

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُ الْمُصَنِّفِ فَسَدَ الْعَقْدُ ) عِبَارَتُهُ مُصَرِّحَةٌ بِالْفَسَادِ إذَا شَرَطَ زِيَادَةً لِلْأَكْثَرِ ( قَوْلُهُ كَمَا لَوْ عَمِلَ أَحَدُهُمَا ) عِبَارَةُ شَرْحِ الرَّوْضِ وَكَذَا لَوْ اخْتَصَّ أَحَدُهُمَا بِأَصْلِ التَّصَرُّفِ لَا يَرْجِعُ بِنِصْفِ أُجْرَةِ عَمَلِهِ إلَخْ ( قَوْلُهُ وَالرِّبْحُ ) أَيْ وَالْخَسْرُ كَمَا تُصَرِّحُ بِهِ عِبَارَةُ الْمَنْهَجِ .

حاشية الشرواني

قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَالْخُسْرَانُ ) وَمِنْهُ مَا يَدْفَعُ لِلرَّصَدِيِّ وَالْمَكَّاسِ وَلِرَدِّ الْمَسْرُوقِ الْمُحْتَاجِ فِيهِ إلَى الْمَالِ عَلَى الْأَقْرَبِ وَلَيْسَ مِنْهُ مَا يَقَعُ كَثِيرًا أَنَّ أَحَدَ الشَّرِيكَيْنِ يَغْرَمُ مِنْ مَالِ نَفْسِهِ عَلَى عَوْدِ الدَّابَّةِ الْمُشْتَرَكَةِ إذَا سُرِقَتْ فَلَا يَرْجِعُ بِهِ عَلَى شَرِيكِهِ لِأَنَّهُ مُتَبَرِّعٌ بِمَا دَفَعَهُ وَلَوْ اسْتَأْذَنَ الْقَاضِيَ فِي ذَلِكَ لَمْ يَجُزْ لَهُ الْإِذْنُ لِأَنَّ أَخْذَ الْمَالِ عَلَى ذَلِكَ ظُلْمٌ وَالْحَاكِمُ لَا يَأْمُرُ بِهِ إذْ لَيْسَ الْمَقْصُودُ مِنْ شَرِكَةِ الدَّوَابِّ غُرْمٌ وَلَا هُوَ مُعْتَادٌ فِيهَا بِخِلَافِ الشَّرِكَةِ الَّتِي الْكَلَامُ فِيهَا فَإِنَّهُ جَرَتْ الْعَادَةُ فِيهَا يَصْرِفُ مِنْهَا مَا يَحْتَاجُ إلَيْهِ .

( فَرْعٌ ) وَقَعَ السُّؤَالُ كَثِيرًا عَمَّا يَقَعُ كَثِيرًا أَنَّ الشَّخْصَ يَمُوتُ وَيَخْلُفُ تَرِكَةً وَأَوْلَادًا وَيَتَصَرَّفُونَ بَعْدَ الْمَوْتِ فِي التَّرِكَةِ بِالْبَيْعِ وَالزَّرْعِ وَالْحَجِّ وَالزَّوَاجِ وَغَيْرِهَا ثُمَّ بَعْدَ مُدَّةٍ يَطْلُبُونَ الِانْفِصَالَ فَهَلْ لِمَنْ لَمْ يَحُجَّ وَلَمْ يَتَزَوَّجْ مِنْهُمْ الرُّجُوعُ بِمَا يَخُصُّهُ عَلَى مَنْ تَصَرَّفَ بِالزَّوَاجِ وَنَحْوِهِ أَوْ لَا فِيهِ نَظَرٌ وَالْجَوَابُ عَنْهُ أَنَّهُ إنَّ حَصَلَ إذْنٌ مِمَّنْ يُعْتَدُّ بِإِذْنِهِ بِأَنْ كَانَ بَالِغًا رَشِيدًا لِلْمُتَصَرِّفِ فَلَا رُجُوعَ لَهُ وَيَنْبَغِي أَنَّ مِثْلَ [ ص: 292 ] الْإِذْنِ مَا لَوْ دَلَّتْ قَرِينَةٌ ظَاهِرَةٌ عَلَى الرِّضَا بِمَا ذَكَرَ فَإِنْ لَمْ يُوجَدْ إذْنٌ وَلَا رِضًا أَوْ حَصَلَ الْإِذْنُ مِمَّنْ لَا يُعْتَدُّ بِإِذْنِهِ فَلَهُ الرُّجُوعُ عَلَى الْمُتَصَرِّفِ بِمَا يَخُصُّهُ ا هـ ع ش وَقَوْلُهُ فَلَا رُجُوعَ لَهُ إلَخْ ظَاهِرُهُ وَإِنْ ادَّعَى الْآذِنُ أَنَّهُ إنَّمَا أَذِنَ بِنِيَّةِ أَنَّهُ يَصْرِفُ لِنَفْسِهِ مِثْلَ مَا صَرَفَهُ الْمَأْذُونُ لَهُ لِنَحْوِ الزَّوَاجِ وَوُجِدَتْ قَرِينَةٌ دَالَّةٌ عَلَى ذَلِكَ كَجَرَيَانِ الْعَادَةِ بِذَلِكَ وَفِيهِ وَقْفَةٌ لَا سِيَّمَا إذَا اعْتَقَدَ الرُّجُوعَ مَعَ الْإِذْنِ الْمَذْكُورِ فَلْيُرَاجَعْ .

( قَوْلُهُ وَإِنْ لَمْ يَشْرِطَا ذَلِكَ ) أَيْ كَوْنَ الرِّبْحِ وَالْخُسْرَانِ عَلَى قَدْرِ الْمَالَيْنِ وَكَذَا الْمُرَادُ بِقَوْلِهِ الْآتِي مَا ذُكِرَ ( قَوْلُهُ لِأَنَّهُ ) أَيْ الرِّبْحَ ( قَوْلُهُ ثَمَرَتُهُمَا ) أَيْ الْمَالَيْنِ وَكَذَا نَظَائِرُهُ الْآتِيَةُ ( قَوْلُهُ أَيْ مَا ذُكِرَ ) إلَى قَوْلِ الْمَتْنِ وَلَوْ اشْتَرَى فِي النِّهَايَةِ وَالْمُغْنِي ( قَوْلُهُ كَأَنْ شَرَطَا إلَخْ ) عِبَارَةُ الْمُغْنِي بِأَنْ شَرَطَا التَّسَاوِي فِي الرِّبْحِ وَالْخُسْرَانِ مَعَ التَّفَاضُلِ فِي الْمَالَيْنِ أَوْ التَّفَاضُلِ فِي الرِّبْحِ وَالْخُسْرَانِ مَعَ التَّسَاوِي فِي الْمَالَيْنِ ا هـ وَلَا يَخْفَى أَنَّ التَّفَاضُلَ فِي عِبَارَتِهِ وَعِبَارَةِ الشَّارِحِ لَيْسَ عَلَى بَابِهِ قَوْلُ الْمَتْنِ ( فَسَدَ الْعَقْدُ ) عِبَارَتُهُ مُصَرِّحَةٌ بِالْفَسَادِ إذَا شَرَطَ زِيَادَةَ الْأَكْثَرِ عَمَلًا ا هـ سم قَالَ ع ش وَمَعَ ذَلِكَ أَيْ الْفَسَادِ ، الْمَالُ أَمَانَةٌ فِي يَدِهِ ا هـ قَوْلُ الْمَتْنِ ( فَيَرْجِعُ كُلٌّ إلَخْ ) وَكَذَا يَجِبُ لِكُلٍّ مِنْهُمَا ذَلِكَ عِنْدَ فَسَادِ الشَّرِكَةِ بِغَيْرِ مَا ذُكِرَ ا هـ مُغْنِي قَوْلُ الْمَتْنِ ( بِأُجْرَةِ عَمَلِهِ ) ظَاهِرُهُ وَإِنْ لَمْ يَحْصُلْ رِبْحٌ وَتَقَدَّمَ عَنْ سم عَلَى حَجّ مَا يُصَرِّحُ بِهِ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ كَالْقِرَاضِ إلَخْ ) صَنِيعُ التَّشْبِيهِ أَنَّهُ إذَا عَلِمَ بِالْفَسَادِ وَأَنَّهُ لَا أُجْرَةَ لَهُ أَنَّهُ لَا شَيْءَ لَهُ هُنَا وَهَذَا ضَعِيفٌ وَالْمُعْتَمَدُ اسْتِحْقَاقُ الْأُجْرَةِ أَيْ هُنَا وَفِي الْقِرَاضِ الْفَاسِدِ وَإِنْ عَلِمَ بِالْفَسَادِ زِيَادِيٌّ ا هـ بُجَيْرِمِيٌّ عِبَارَةُ السَّيِّدِ عُمَرَ قَوْلُ الْمَتْنِ ( بِأُجْرَةِ عَمَلِهِ إلَخْ ) حَيْثُ لَمْ يَعْلَمْ بِالْفَسَادِ وَأَنَّهُ لَا أُجْرَةَ لَهُ نَظِيرُ مَا يَأْتِي فِي الْقِرَاضِ كَذَا فِي فَتْحِ الْجَوَّادِ وَفِي حَاشِيَةِ الزِّيَادِيِّ تَضْعِيفُهُ بِنَاءً عَلَى مَا يَأْتِي عَنْ الرَّمْلِيِّ فِي مَسْأَلَةِ الْقِرَاضِ ا هـ .

( قَوْلُهُ كَمَا لَوْ عَمِلَ أَحَدُهُمَا ) عِبَارَةُ شَرْحِ الرَّوْضِ وَكَذَا لَوْ اخْتَصَّ أَحَدُهُمَا بِأَصْلِ التَّصَرُّفِ لَا يَرْجِعُ بِنِصْفِ أُجْرَةِ عَمَلِهِ إلَخْ ا هـ سم ( قَوْلُهُ فِي فَاسِدِهِ ) أَيْ عَقْدِ الشَّرِكَةِ إنْ عَلِمَ الْفَسَادَ وَأَنَّهُ لَا أُجْرَةَ لَهُ وَقَوْلُ ع ش قَوْلُهُ فِي فَاسِدِهِ أَيْ فِي الْقِرَاضِ وَفِي نُسْخَةٍ فَاسِدَةٍ وَمَا فِي الْأَصْلِ أَوْلَى لِأَنَّ الثَّانِيَةَ تَقْتَضِي تَشْبِيهَ الشَّيْءِ بِنَفْسِهِ ا هـ يُرَدُّ بِأَنَّ الْمُشَبَّهَ عَمَلُهُمَا فِي فَاسِدِ الشَّرِكَةِ وَالْمُشَبَّهُ بِهِ عَمَلُ أَحَدِهِمَا فَقَطْ فِي فَاسِدِهَا ( قَوْلُهُ وَالرِّبْحُ بَيْنَهُمَا ) لَعَلَّ تَخْصِيصَهُ بِالذِّكْرِ لِكَوْنِهِ مَحِلَّ التَّوَهُّمِ وَإِلَّا فَالظَّاهِرُ أَنَّ الْخُسْرَانَ كَذَلِكَ بَيْنَهُمَا فَلْيُرَاجَعْ ثُمَّ رَأَيْت فِي سم مَا نَصُّهُ قَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَالرِّبْحُ أَيْ وَالْخُسْرُ كَمَا تُصَرِّحُ بِهِ عِبَارَةُ الْمَنْهَجِ ا هـ .

( قَوْلُهُ فِي هَذَا أَيْضًا ) أَيْ فِي الْفَاسِدِ كَالصَّحِيحِ

حاشية ابن قاسم

( قول المصنف فسد العقد ) عبارته مصرحة بالفساد إذا شرط زيادة للأكثر ( قوله كما لو عمل أحدهما ) عبارة شرح الروض وكذا لو اختص أحدهما بأصل التصرف لا يرجع بنصف أجرة عمله إلخ ( قوله والربح ) أي والخسر كما تصرح به عبارة المنهج .

حاشية الشرواني

قول المتن ( والخسران ) ومنه ما يدفع للرصدي والمكاس ولرد المسروق المحتاج فيه إلى المال على الأقرب وليس منه ما يقع كثيرا أن أحد الشريكين يغرم من مال نفسه على عود الدابة المشتركة إذا سرقت فلا يرجع به على شريكه لأنه متبرع بما دفعه ولو استأذن القاضي في ذلك لم يجز له الإذن لأن أخذ المال على ذلك ظلم والحاكم لا يأمر به إذ ليس المقصود من شركة الدواب غرم ولا هو معتاد فيها بخلاف الشركة التي الكلام فيها فإنه جرت العادة فيها يصرف منها ما يحتاج إليه .

( فرع ) وقع السؤال كثيرا عما يقع كثيرا أن الشخص يموت ويخلف تركة وأولادا ويتصرفون بعد الموت في التركة بالبيع والزرع والحج والزواج وغيرها ثم بعد مدة يطلبون الانفصال فهل لمن لم يحج ولم يتزوج منهم الرجوع بما يخصه على من تصرف بالزواج ونحوه أو لا فيه نظر والجواب عنه أنه إن حصل إذن ممن يعتد بإذنه بأن كان بالغا رشيدا للمتصرف فلا رجوع له وينبغي أن مثل [ ص: 292 ] الإذن ما لو دلت قرينة ظاهرة على الرضا بما ذكر فإن لم يوجد إذن ولا رضا أو حصل الإذن ممن لا يعتد بإذنه فله الرجوع على المتصرف بما يخصه ا هـ ع ش وقوله فلا رجوع له إلخ ظاهره وإن ادعى الآذن أنه إنما أذن بنية أنه يصرف لنفسه مثل ما صرفه المأذون له لنحو الزواج ووجدت قرينة دالة على ذلك كجريان العادة بذلك وفيه وقفة لا سيما إذا اعتقد الرجوع مع الإذن المذكور فليراجع .

( قوله وإن لم يشرطا ذلك ) أي كون الربح والخسران على قدر المالين وكذا المراد بقوله الآتي ما ذكر ( قوله لأنه ) أي الربح ( قوله ثمرتهما ) أي المالين وكذا نظائره الآتية ( قوله أي ما ذكر ) إلى قول المتن ولو اشترى في النهاية والمغني ( قوله كأن شرطا إلخ ) عبارة المغني بأن شرطا التساوي في الربح والخسران مع التفاضل في المالين أو التفاضل في الربح والخسران مع التساوي في المالين ا هـ ولا يخفى أن التفاضل في عبارته وعبارة الشارح ليس على بابه قول المتن ( فسد العقد ) عبارته مصرحة بالفساد إذا شرط زيادة الأكثر عملا ا هـ سم قال ع ش ومع ذلك أي الفساد ، المال أمانة في يده ا هـ قول المتن ( فيرجع كل إلخ ) وكذا يجب لكل منهما ذلك عند فساد الشركة بغير ما ذكر ا هـ مغني قول المتن ( بأجرة عمله ) ظاهره وإن لم يحصل ربح وتقدم عن سم على حج ما يصرح به ا هـ ع ش ( قوله كالقراض إلخ ) صنيع التشبيه أنه إذا علم بالفساد وأنه لا أجرة له أنه لا شيء له هنا وهذا ضعيف والمعتمد استحقاق الأجرة أي هنا وفي القراض الفاسد وإن علم بالفساد زيادي ا هـ بجيرمي عبارة السيد عمر قول المتن ( بأجرة عمله إلخ ) حيث لم يعلم بالفساد وأنه لا أجرة له نظير ما يأتي في القراض كذا في فتح الجواد وفي حاشية الزيادي تضعيفه بناء على ما يأتي عن الرملي في مسألة القراض ا هـ .

( قوله كما لو عمل أحدهما ) عبارة شرح الروض وكذا لو اختص أحدهما بأصل التصرف لا يرجع بنصف أجرة عمله إلخ ا هـ سم ( قوله في فاسده ) أي عقد الشركة إن علم الفساد وأنه لا أجرة له وقول ع ش قوله في فاسده أي في القراض وفي نسخة فاسدة وما في الأصل أولى لأن الثانية تقتضي تشبيه الشيء بنفسه ا هـ يرد بأن المشبه عملهما في فاسد الشركة والمشبه به عمل أحدهما فقط في فاسدها ( قوله والربح بينهما ) لعل تخصيصه بالذكر لكونه محل التوهم وإلا فالظاهر أن الخسران كذلك بينهما فليراجع ثم رأيت في سم ما نصه قول المصنف والربح أي والخسر كما تصرح به عبارة المنهج ا هـ .

( قوله في هذا أيضا ) أي في الفاسد كالصحيح