( وحكم الكلإ كحكم الماء فيقال للمالك إما أن تقطع وتدفع إليه وإلا تتركه ليأخذ قدر ما يريد ) زيلعي .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ فَيُقَالُ لِلْمَالِكِ إلَخْ ) أَيْ إنْ لَمْ يَجِدْ كَلَأً فِي أَرْضٍ مُبَاحًا قَرِيبًا مِنْ تِلْكَ [ ص: 441 ] الْأَرْضِ ط عَنْ الْهِنْدِيَّةِ . وَهَذَا إذَا كَانَ الْكَلَأُ نَابِتًا فِي مِلْكِهِ بِلَا إنْبَاتَةِ ، وَلَمْ يَحْتَشَّهُ وَظَاهِرُ كَلَامِهِمْ أَنَّ النَّارَ الْمُوقَدَةَ فِي مِلْكِهِ لَيْسَتْ كَذَلِكَ ، فَلَا يَجِبُ عَلَيْهِ إخْرَاجُهَا لِلطَّالِبِ ، وَوَجْهُ الْفَرْقِ فِيمَا يَظْهَرُ لِي أَنَّ الشَّرِكَةَ ثَابِتَةٌ فِي عَيْنِ الْمَاءِ وَالْكَلَإِ لَا فِي عَيْنِ الْجَمْرِ ، فَلَا يَجِبُ عَلَيْهِ أَنْ يُخْرِجَ لَهُ الْجَمْرَ لِيَصْطَلِيَ بِهِ ، لِأَنَّهُ لَا شَرِكَةَ لِغَيْرِهِ فِيهِ وَلِذَا لَهُ اسْتِرْدَادُ جَمْرٍ لَهُ قِيمَةٌ مِمَّنْ أَخَذَهُ بِخِلَافِ الْكَلَأِ وَالْمَاءِ الْغَيْرِ الْمُحْرَزَيْنِ ، فَلَوْ أَخَذَهُمَا أَحَدٌ مِنْ أَرْضِهِ لَا يَسْتَرِدُّهُمَا مِنْهُ ، لِأَنَّ الشَّرِكَةَ فِي عَيْنِهِمَا تَأَمَّلْ . ثُمَّ رَأَيْت فِي النِّهَايَةِ : أَنَّ الشَّرِكَةَ الَّتِي أَثْبَتَهَا رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ فِي النَّارِ وَالنَّارُ جَوْهَرُ الْحَرِّ دُونَ الْحَطَبِ وَالْفَحْمِ ، إلَّا إنْ كَانَ لَا قِيمَةَ لَهُ لِأَنَّهُ لَا يُمْنَعُ عَادَةً وَالْمَانِعُ مُتَعَنِّتٌ

( قوله فيقال للمالك إلخ ) أي إن لم يجد كلأ في أرض مباحا قريبا من تلك [ ص: 441 ] الأرض ط عن الهندية . وهذا إذا كان الكلأ نابتا في ملكه بلا إنباتة ، ولم يحتشه وظاهر كلامهم أن النار الموقدة في ملكه ليست كذلك ، فلا يجب عليه إخراجها للطالب ، ووجه الفرق فيما يظهر لي أن الشركة ثابتة في عين الماء والكلإ لا في عين الجمر ، فلا يجب عليه أن يخرج له الجمر ليصطلي به ، لأنه لا شركة لغيره فيه ولذا له استرداد جمر له قيمة ممن أخذه بخلاف الكلأ والماء الغير المحرزين ، فلو أخذهما أحد من أرضه لا يستردهما منه ، لأن الشركة في عينهما تأمل . ثم رأيت في النهاية : أن الشركة التي أثبتها رسول الله صلى الله عليه وسلم في النار والنار جوهر الحر دون الحطب والفحم ، إلا إن كان لا قيمة له لأنه لا يمنع عادة والمانع متعنت