( وإن أرسل طيرا ) ساقه أو لا أو دابة ( أو كلبا ولم يكن سائقا ) له ( أو انفلتت دابة ) بنفسها ( فأصابت مالا أو آدميا نهارا أو ليلا لا ضمان ) في الكل لقوله صلى الله عليه { العجماء جبار } أي المنفلتة هدر ( كما لو جمحت ) الدابة ( به ) أي بالراكب ولو سكران ( ولم يقدر ) الراكب ( على ردها ) فإنه لا يضمن كالمنفلتة لأنه حينئذ ليس بمسير لها فلا يضاف سيرها إليه حتى لو أتلفت إنسانا فدمه هدر عمادية .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ سَاقَهُ أَوَّلًا ) لِأَنَّ بَدَنَهُ لَا يَحْتَمِلُ السَّوْقَ فَلَمْ يُعْتَبَرْ بِخِلَافِ الْبَهِيمَةِ ( قَوْلُهُ أَوْ دَابَّةً أَوْ كَلْبًا وَلَمْ يَكُنْ سَائِقًا لَهُ ) أَطْلَقَهُ فَشَمِلَ مَا إذَا أَصَابَ الْكَلْبُ شَيْئًا فِي فَوْرِهِ فَلَا يَضْمَنُهُ الْمُرْسِلُ ، بِخِلَافِ الدَّابَّةِ نِهَايَةٌ وَقَدَّمْنَا وَجْهَ الْفَرْقِ وَأَنَّ الْمُفْتَى بِهِ الضَّمَانُ مُطْلَقًا وَعَلَيْهِ فَالصَّوَابُ إسْقَاطُ الشَّارِحِ قَوْلَهُ أَوْ دَابَّةً ( قَوْلُهُ أَوْ انْفَلَتَتْ دَابَّةٌ ) وَلَوْ فِي الطَّرِيقِ أَوْ مِلْكِ غَيْرِهِ أَتْقَانِيٌّ ( قَوْلُهُ أَوْ لَيْلًا ) وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : إنْ ذَهَبَتْ لَيْلًا ضَمِنَ لِأَنَّ الْعَادَةَ حِفْظُهَا فِيهِ فَهُوَ مُفَرِّطٌ وَتَمَامُهُ فِي الْمِعْرَاجِ ( قَوْلُهُ { الْعَجْمَاءُ جُبَارٌ } ) أَيْ فِعْلُهَا إذَا كَانَتْ مُنْفَلِتَةً ، وَفِي رِوَايَةِ الصَّحِيحَيْنِ ، وَالْإِمَامِ مَالِكٍ وَأَحْمَدَ وَأَصْحَابِ السُّنَنِ : { الْعَجْمَاءُ جَرْحُهَا جُبَارٌ } ط وَالْعَجْمَاءُ غَلَبَ عَلَى الْبَهِيمَةِ مُغْرِبٌ ( قَوْلُهُ أَيْ الْمُنْفَلِتَةُ ) تَقْيِيدٌ لِلْعَجْمَاءِ لَا تَفْسِيرٌ لَهَا كَمَا لَا يَخْفَى ا هـ ح

قَالَ الزَّيْلَعِيُّ بَعْدَ نَقْلِهِ ذَلِكَ عَنْ مُحَمَّدٍ : وَهَذَا صَحِيحٌ ظَاهِرٌ لِأَنَّ الْمَسُوقَةَ وَالْمَرْكُوبَةَ وَالْمَقُودَةَ فِي الطَّرِيقِ أَوْ فِي مِلْكِ الْغَيْرِ أَوْ الْمُرْسَلَةَ فِي الطَّرِيقِ فِعْلُهَا مُعْتَبَرٌ عَلَى مَا بَيَّنَّا ( قَوْلُهُ عِمَادِيَّةٌ ) لَمْ يَذْكُرْ فِيهَا قَوْلَهُ حَتَّى لَوْ أَتْلَفَتْ إنْسَانًا إلَخْ ، وَإِنَّمَا ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ أَنَّهُ أَفْتَى بِهِ الْمَوْلَى أَبُو السُّعُودِ الْعِمَادِيُّ مُفْتِي الرُّومِ ، لَكِنَّهُ لَمَّا كَانَ مَفْهُومًا مِنْ كَلَامِ الْفُصُولِ الْعِمَادِيَّةِ عَزَاهُ إلَيْهَا . هَذَا وَذَكَرَ الرَّمْلِيُّ أَنَّهُمَا لَوْ اخْتَلَفَا فِي عَدَمِ الْقُدْرَةِ عَلَى رَدِّهَا فَالْقَوْلُ لِلْخَصْمِ وَالْبَيِّنَةُ عَلَى مُدَّعِي الْعَجْزِ لِأَنَّ إنْكَارَهُ لِأَصْلِ الضَّمَانِ فِي ضِمْنِ الدَّعْوَى لَا يُفِيدُ بَعْدَ تَحَقُّقِ سَبَبِهِ تَأَمَّلْ ا هـ مُلَخَّصًا

( قوله ساقه أولا ) لأن بدنه لا يحتمل السوق فلم يعتبر بخلاف البهيمة ( قوله أو دابة أو كلبا ولم يكن سائقا له ) أطلقه فشمل ما إذا أصاب الكلب شيئا في فوره فلا يضمنه المرسل ، بخلاف الدابة نهاية وقدمنا وجه الفرق وأن المفتى به الضمان مطلقا وعليه فالصواب إسقاط الشارح قوله أو دابة ( قوله أو انفلتت دابة ) ولو في الطريق أو ملك غيره أتقاني ( قوله أو ليلا ) وقال الشافعي : إن ذهبت ليلا ضمن لأن العادة حفظها فيه فهو مفرط وتمامه في المعراج ( قوله { العجماء جبار } ) أي فعلها إذا كانت منفلتة ، وفي رواية الصحيحين ، والإمام مالك وأحمد وأصحاب السنن : { العجماء جرحها جبار } ط والعجماء غلب على البهيمة مغرب ( قوله أي المنفلتة ) تقييد للعجماء لا تفسير لها كما لا يخفى ا هـ ح

قال الزيلعي بعد نقله ذلك عن محمد : وهذا صحيح ظاهر لأن المسوقة والمركوبة والمقودة في الطريق أو في ملك الغير أو المرسلة في الطريق فعلها معتبر على ما بينا ( قوله عمادية ) لم يذكر فيها قوله حتى لو أتلفت إنسانا إلخ ، وإنما ذكر المصنف أنه أفتى به المولى أبو السعود العمادي مفتي الروم ، لكنه لما كان مفهوما من كلام الفصول العمادية عزاه إليها . هذا وذكر الرملي أنهما لو اختلفا في عدم القدرة على ردها فالقول للخصم والبينة على مدعي العجز لأن إنكاره لأصل الضمان في ضمن الدعوى لا يفيد بعد تحقق سببه تأمل ا هـ ملخصا