ص - ( مسألة ) : إذا أجمع على قولين وأحدث [ قول ] ثالث ، منعه الأكثر .

كوطء البكر ، قيل : بمنع الرد ، وقيل : مع الأرش . فالرد مجانا ثالث .

[ ص: 590 ] وكالجد مع الأخ ، قيل : المال كله ، وقيل : المقاسمة . فالحرمان ، ثالث .

وكالنية في الطهارات ، قيل : تعتبر ، وقيل : في البعض . فالتعميم بالنفي ، ثالث .

وكالفسخ بالعيوب الخمسة ، قيل يفسخ بها ، وقيل : لا . فالفرق ، ثالث .

وكأم مع زوج أو زوجة وأب ، قيل : الثلث ، وقيل : ثلث ما بقي . فالفرق ، ثالث . والصحيح : التفصيل .

إن كان الثالث يرفع ما اتفقا عليه فممنوع ، [ كالبكر ، والجد ، والطهارات ] ، وإلا فجائز ، كفسخ النكاح ببعض ، وكالأم ; فإنه يوافق في كل صورة مذهبا .

التالي السابق

عرض الحاشية

ش - الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةَ عَشْرَةَ : إِذَا أَجْمَعَ أَهْلُ الْعَصْرِ عَلَى قَوْلَيْنِ مُخْتَلِفَيْنِ فِي مَسْأَلَةٍ ، وَاسْتَقَرَّ رَأْيُ جَمِيعِهِمْ فِيهَا عَلَى الْمَذْهَبَيْنِ هَلْ يَجُوزُ لِمَنْ بَعْدَهُمْ إِحْدَاثُ قَوْلٍ ثَالِثٍ أَمْ لَا ؟ [ ص: 591 ] مَنَعَهُ الْأَكْثَرُ مُطْلَقًا .

وَجَوَّزَهُ بَعْضُ الْحَنَفِيَّةِ وَبَعْضُ الشِّيعَةِ وَبَعْضُ الظَّاهِرِيَّةِ مُطْلَقًا .

وَذَلِكَ كَمَا إِذَا وَطِئَ الْمُشْتَرِي الْجَارِيَةَ الْبِكْرَ ثُمَّ وَجَدَ بِهَا عَيْبًا ، قِيلَ : إِنَّ وَطْءَ الْجَارِيَةِ يَمْنَعُ رَدَّهَا . وَقِيلَ : يَرُدُّ الْجَارِيَةَ مَعَ أَرْشِ الْبَكَارَةِ .

فَالْقَوْلُ بِرَدِّهَا مَجَّانًا ، أَيْ بِلَا أَرْشٍ ، قَوْلٌ ثَالِثٌ .

وَكَالْجَدِّ مَعَ الْأَخِ فِي الْمِيرَاثِ ، قِيلَ : الْمَالُ كُلُّهُ لِلْجَدِّ ، وَقِيلَ : الْمُقَاسَمَةُ ، أَيْ تَقْسِيمُ الْمَالِ بَيْنَهُمَا مُنَاصَفَةً . فَالْقَوْلُ بِحِرْمَانِ الْجَدِّ قَوْلٌ ثَالِثٌ .

وَكَالنِّيَّةِ فِي الطَّهَارَاتِ . قِيلَ تُعْتَبَرُ فِي جَمِيعِهَا ، أَعْنِي الْوُضُوءَ وَالْغُسْلَ وَالتَّيَمُّمَ ، وَقِيلَ تُعْتَبَرُ فِي بَعْضٍ مِنْهَا ، وَهُوَ التَّيَمُّمُ ، فَالْقَوْلُ بِتَعْمِيمِ النَّفْيِ - وَهُوَ أَنْ لَا تُعْتَبَرَ فِي شَيْءٍ مِنَ الطَّهَارَاتِ - قَوْلٌ ثَالِثٌ .

وَكَفَسْخِ النِّكَاحِ بِالْعُيُوبِ الْخَمْسَةِ الَّتِي هِيَ الْبَرَصُ ، وَالْجُذَامُ ، وَالْجُنُونُ ، وَالْجَبُّ ، وَالْعُنَّةِ فِي الزَّوْجِ .

وَالثَّلَاثَةُ الْأُوَلُ مَعَ الْقَرْنِ وَالرَّتْقُ فِي الزَّوْجَةِ .

قِيلَ : يُفْسَخُ بِهَا ، أَيْ بِالْعُيُوبِ الْخَمْسَةِ ، وَقِيلَ : لَا يُفْسَخُ بِشَيْءٍ مِنْهَا . فَالْقَوْلُ بِالْفَرْقِ - وَهُوَ الْفَسْخُ بِبَعْضٍ دُونَ بَعْضٍ - قَوْلٌ ثَالِثٌ .

[ ص: 592 ] وَكَالْأَبَوَيْنِ مَعَ زَوْجٍ أَوْ زَوْجَةٍ فِي الْمِيرَاثِ ، قِيلَ : ثُلُثُ جَمِيعِ الْمَالِ لِلْأُمِّ ، وَقِيلَ : ثُلُثُ مَا بَقِيَ بَعْدَ نَصِيبِ الزَّوْجِ أَوِ الزَّوْجَةِ لِلْأُمِّ ، فَالْقَوْلُ بِالْفَرْقِ - وَهُوَ أَنْ يَكُونَ لِلْأُمِّ ثُلُثُ الْمَالِ كُلِّهِ فِي إِحْدَى الصُّورَتَيْنِ وَثُلْثُ الْبَاقِي فِي الصُّورَةِ الْأُخْرَى - قَوْلٌ ثَالِثٌ .

ثُمَّ قَالَ الْمُصَنِّفُ : وَالصَّحِيحُ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ ، التَّفْصِيلُ ، أَيْ إِنْ كَانَ الْقَوْلُ الثَّالِثُ يَرْفَعُ مَا اتَّفَقَ الْقَوْلَانِ عَلَيْهِ ، فَهُوَ مَمْنُوعٌ ، كَوَطْءِ الْبِكْرِ ، فَإِنَّ الْقَوْلَ الثَّالِثَ - وَهُوَ الرَّدُّ مَجَّانًا - يَرْفَعُ مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ ; لِأَنَّهُمَا اتَّفَقَا عَلَى امْتِنَاعِ الرَّدِّ مِنْ غَيْرِ أَرْشٍ .

وَكَالْجَدِّ مَعَ الْأَخِ ، فَإِنَّ الْقَوْلَ الثَّالِثَ - وَهُوَ حِرْمَانُ الْجَدِّ - يَرْفَعُ مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ ; فَإِنَّهُمَا قَدِ اتَّفَقَا عَلَى عَدَمِ حِرْمَانِ الْجَدِّ .

وَكَالطَّهَارَاتِ ، فَإِنَّ الْقَوْلَ الثَّالِثَ - وَهُوَ نَفْيُ التَّعْمِيمِ - يَرْفَعُ مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ ; فَإِنَّهُمَا قَدِ اتَّفَقَا عَلَى اشْتِرَاطِهِمَا فِي الْبَعْضِ .

وَإِلَّا ، أَيْ وَإِنْ لَمْ يَكُنِ الْقَوْلُ الثَّالِثُ رَافِعًا لِمَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ ، فَهُوَ جَائِزٌ ، كَفَسْخِ النِّكَاحِ ، فَإِنَّ الْقَوْلَ الثَّالِثَ - وَهُوَ الْفَسْخُ بِبَعْضِ الْعُيُوبِ دُونَ بَعْضٍ - لَمْ يَكُنْ رَافِعًا لِمَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ ، فَإِنَّهُ يَكُونُ مُوَافِقًا لِكُلٍّ مِنَ الْقَوْلَيْنِ فِي صُورَةٍ .

وَكَالْأُمِّ ، فَإِنَّ الْقَوْلَ الثَّالِثَ - وَهُوَ أَنَّ لِلْأُمِّ ثُلُثَ جَمِيعِ الْمَالِ فِي إِحْدَى الصُّورَتَيْنِ ، وَثُلُثَ الْبَاقِي فِي الصُّورَةِ الْأُخْرَى يُوَافِقُ فِي كُلٍّ مِنَ الصُّورَتَيْنِ مَذْهَبًا .

ش - المسألة الثالثة عشرة : إذا أجمع أهل العصر على قولين مختلفين في مسألة ، واستقر رأي جميعهم فيها على المذهبين هل يجوز لمن بعدهم إحداث قول ثالث أم لا ؟ [ ص: 591 ] منعه الأكثر مطلقا .

وجوزه بعض الحنفية وبعض الشيعة وبعض الظاهرية مطلقا .

وذلك كما إذا وطئ المشتري الجارية البكر ثم وجد بها عيبا ، قيل : إن وطء الجارية يمنع ردها . وقيل : يرد الجارية مع أرش البكارة .

فالقول بردها مجانا ، أي بلا أرش ، قول ثالث .

وكالجد مع الأخ في الميراث ، قيل : المال كله للجد ، وقيل : المقاسمة ، أي تقسيم المال بينهما مناصفة . فالقول بحرمان الجد قول ثالث .

وكالنية في الطهارات . قيل تعتبر في جميعها ، أعني الوضوء والغسل والتيمم ، وقيل تعتبر في بعض منها ، وهو التيمم ، فالقول بتعميم النفي - وهو أن لا تعتبر في شيء من الطهارات - قول ثالث .

وكفسخ النكاح بالعيوب الخمسة التي هي البرص ، والجذام ، والجنون ، والجب ، والعنة في الزوج .

والثلاثة الأول مع القرن والرتق في الزوجة .

قيل : يفسخ بها ، أي بالعيوب الخمسة ، وقيل : لا يفسخ بشيء منها . فالقول بالفرق - وهو الفسخ ببعض دون بعض - قول ثالث .

[ ص: 592 ] وكالأبوين مع زوج أو زوجة في الميراث ، قيل : ثلث جميع المال للأم ، وقيل : ثلث ما بقي بعد نصيب الزوج أو الزوجة للأم ، فالقول بالفرق - وهو أن يكون للأم ثلث المال كله في إحدى الصورتين وثلث الباقي في الصورة الأخرى - قول ثالث .

ثم قال المصنف : والصحيح في هذه المسألة ، التفصيل ، أي إن كان القول الثالث يرفع ما اتفق القولان عليه ، فهو ممنوع ، كوطء البكر ، فإن القول الثالث - وهو الرد مجانا - يرفع ما اتفقا عليه ; لأنهما اتفقا على امتناع الرد من غير أرش .

وكالجد مع الأخ ، فإن القول الثالث - وهو حرمان الجد - يرفع ما اتفقا عليه ; فإنهما قد اتفقا على عدم حرمان الجد .

وكالطهارات ، فإن القول الثالث - وهو نفي التعميم - يرفع ما اتفقا عليه ; فإنهما قد اتفقا على اشتراطهما في البعض .

وإلا ، أي وإن لم يكن القول الثالث رافعا لما اتفقا عليه ، فهو جائز ، كفسخ النكاح ، فإن القول الثالث - وهو الفسخ ببعض العيوب دون بعض - لم يكن رافعا لما اتفقا عليه ، فإنه يكون موافقا لكل من القولين في صورة .

وكالأم ، فإن القول الثالث - وهو أن للأم ثلث جميع المال في إحدى الصورتين ، وثلث الباقي في الصورة الأخرى يوافق في كل من الصورتين مذهبا .