ص - لنا أن الأول مخالفة الإجماع فمنع . بخلاف الثاني .

[ ص: 593 ] كما لو قيل : لا يقتل مسلم بذمي ، ولا يصح بيع الغائب . وقيل : يقتل ، ويصح ، لم يمنع يقتل ولا يصح ، وعكسه باتفاق .

التالي السابق

عرض الحاشية

ش - احْتَجَّ عَلَى التَّفْصِيلِ الَّذِي هُوَ الصَّحِيحُ بِأَنَّ الْأَوَّلَ - وَهُوَ الْقَوْلُ الثَّالِثُ الرَّافِعُ لِمَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ - مُخَالَفَةُ الْإِجْمَاعِ ، فَيَكُونُ مَمْنُوعًا ; لِأَنَّ خَرْقَ الْإِجْمَاعِ غَيْرُ جَائِزٍ بِالِاتِّفَاقِ .

بِخِلَافِ الثَّانِي - وَهُوَ الْقَوْلُ الثَّالِثُ الَّذِي لَمْ يَرْفَعُ مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ - فَإِنَّهُ لَا يَكُونُ مُخَالَفَةَ الْإِجْمَاعِ ، فَلَا يَكُونُ مَمْنُوعًا عَنْهُ . فَإِنَّ الْقَوْلَ بِالْفَسْخِ فِي بَعْضِ الْعُيُوبِ الْخَمْسَةِ دُونَ الْبَعْضِ ، لَا يَكُونُ رَافِعًا لِمَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ ، فَلَا يَكُونُ مُمْتَنِعًا . كَمَا لَوْ قِيلَ مَثَلًا : لَا يُقْتَلُ مُسْلِمٌ بِذِمِّيٍّ ، وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ الْغَائِبِ ، وَقِيلَ : يُقْتَلُ مُسْلِمٌ بِذِمِّيٍّ ، وَيَصِحُّ بَيْعُ الْغَائِبِ .

فَإِنَّ الْقَوْلَ الثَّالِثَ - وَهُوَ أَنْ يُقْتَلَ مُسْلِمٌ بِذِمِّيٍّ ، وَلَا يَصِحُّ بَيْعُ الْغَائِبِ ، أَوْ عَكْسُهُ ، أَيْ لَا يُقْتَلُ مُسْلِمٌ بِذِمِّيٍّ وَيَصِحُّ بَيْعُ الْغَائِبِ - لَمْ يُمْنَعْ بِالِاتِّفَاقِ ; لِأَنَّهُ لَمْ يَرْفَعْ مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ ، بَلْ يَكُونُ مُوَافِقًا لِكُلٍّ مِنَ الْقَوْلَيْنِ فِي مَسْأَلَةٍ دُونَ أُخْرَى .

ش - احتج على التفصيل الذي هو الصحيح بأن الأول - وهو القول الثالث الرافع لما اتفقا عليه - مخالفة الإجماع ، فيكون ممنوعا ; لأن خرق الإجماع غير جائز بالاتفاق .

بخلاف الثاني - وهو القول الثالث الذي لم يرفع ما اتفقا عليه - فإنه لا يكون مخالفة الإجماع ، فلا يكون ممنوعا عنه . فإن القول بالفسخ في بعض العيوب الخمسة دون البعض ، لا يكون رافعا لما اتفقا عليه ، فلا يكون ممتنعا . كما لو قيل مثلا : لا يقتل مسلم بذمي ، ولا يصح بيع الغائب ، وقيل : يقتل مسلم بذمي ، ويصح بيع الغائب .

فإن القول الثالث - وهو أن يقتل مسلم بذمي ، ولا يصح بيع الغائب ، أو عكسه ، أي لا يقتل مسلم بذمي ويصح بيع الغائب - لم يمنع بالاتفاق ; لأنه لم يرفع ما اتفقا عليه ، بل يكون موافقا لكل من القولين في مسألة دون أخرى .