ص - ( مسألة ) : مثل قول الشافعي - رضي الله عنه - : إن دية اليهودي [ الثلث ] . لا يصح التمسك بالإجماع فيه .

قالوا : اشتمل الكامل ، والنصف عليه . قلنا : فأين نفي الزيادة ؟ فإن أبدي مانع أو نفي شرط أو استصحاب - فليس من الإجماع في شيء .

التالي السابق

عرض الحاشية

ش - الْمَسْأَلَةُ التَّاسِعَةَ عَشْرَةَ : إِذَا اخْتَلَفُوا فِي ثُبُوتِ الْأَقَلِّ وَالْأَكْثَرِ فِي مَسْأَلَةٍ ، لَا يَصِحُّ أَنْ يُتَمَسَّكَ بِالْإِجْمَاعِ فِي إِثْبَاتِ مَذْهَبِ الْقَائِلِ بِالْأَقَلِّ .

مِثْلَ قَوْلِ الشَّافِعِيِّ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - : إِنَّ دِيَةَ الْيَهُودِيِّ ثُلْثُ دِيَةِ [ ص: 613 ] الْمُسْلِمِ ، فَإِنَّهُ لَا يَصِحُّ أَنْ يُتَمَسَّكَ فِي إِثْبَاتِهِ بِالْإِجْمَاعِ . إِذْ قَوْلُهُ يَشْتَمِلُ عَلَى أَمْرَيْنِ : الثُّلْثِ وَنَفْيِ الزِّيَادَةِ . وَإِثْبَاتُ الثُّلْثِ مُجْمَعٌ عَلَيْهِ ، وَنَفْيُ الزِّيَادَةِ لَا يَكُونُ مُجْمَعًا عَلَيْهِ ، فَلَا يَكُونُ مَذْهَبُهُ مُجْمَعًا عَلَيْهِ .

الْقَائِلُونَ بِجَوَازِ التَّمَسُّكِ بِالْإِجْمَاعِ فِيهِ قَالُوا : دِيَتُهُ إِمَّا مِثْلُ دِيَةِ الْمُسْلِمِ أَوْ نِصْفُهُ أَوْ ثُلْثُهُ بِالْإِجْمَاعِ ، وَالْكَامِلُ وَالنِّصْفُ يَشْتَمِلُ عَلَى الثُّلْثِ ، فَالْقَوْلُ بِالثُّلْثِ ثَابِتٌ بِالْإِجْمَاعِ .

أَجَابَ عَنْهُ بِأَنَّ الثُّلْثَ وَإِنْ كَانَ مُجْمَعًا عَلَيْهِ ، وَلَكِنَّ نَفْيَ الزِّيَادَةِ لَمْ يَكُنْ مُجْمَعًا عَلَيْهِ ، فَالْمَجْمُوعُ لَا يَكُونُ مُجْمَعًا عَلَيْهِ .

وَالْقَائِلُ بِالثُّلْثِ مَطْلُوبُهُ مُرَكَّبٌ مِنْ أَمْرَيْنِ : الثُّلْثُ وَنَفْيُ الزِّيَادَةِ ، فَلَا يَكُونُ مَذْهَبُهُ مُتَّفَقًا عَلَيْهِ .

فَإِنْ أَبْدَى نَفْيَ الزِّيَادَةِ بِوُجُودِ الْمَانِعِ مِنَ الزِّيَادَةِ ، أَوْ بِنَفْيِ شَرْطِ الزِّيَادَةِ ، أَوْ أَبْدَى نَفْيَ الزِّيَادَةِ بِالِاسْتِصْحَابِ ، لَمْ يَكُنْ حِينَئِذٍ نَفْيُ الزِّيَادَةِ ثَابِتًا بِالْإِجْمَاعِ .

ش - المسألة التاسعة عشرة : إذا اختلفوا في ثبوت الأقل والأكثر في مسألة ، لا يصح أن يتمسك بالإجماع في إثبات مذهب القائل بالأقل .

مثل قول الشافعي - رضي الله عنه - : إن دية اليهودي ثلث دية [ ص: 613 ] المسلم ، فإنه لا يصح أن يتمسك في إثباته بالإجماع . إذ قوله يشتمل على أمرين : الثلث ونفي الزيادة . وإثبات الثلث مجمع عليه ، ونفي الزيادة لا يكون مجمعا عليه ، فلا يكون مذهبه مجمعا عليه .

القائلون بجواز التمسك بالإجماع فيه قالوا : ديته إما مثل دية المسلم أو نصفه أو ثلثه بالإجماع ، والكامل والنصف يشتمل على الثلث ، فالقول بالثلث ثابت بالإجماع .

أجاب عنه بأن الثلث وإن كان مجمعا عليه ، ولكن نفي الزيادة لم يكن مجمعا عليه ، فالمجموع لا يكون مجمعا عليه .

والقائل بالثلث مطلوبه مركب من أمرين : الثلث ونفي الزيادة ، فلا يكون مذهبه متفقا عليه .

فإن أبدى نفي الزيادة بوجود المانع من الزيادة ، أو بنفي شرط الزيادة ، أو أبدى نفي الزيادة بالاستصحاب ، لم يكن حينئذ نفي الزيادة ثابتا بالإجماع .