وفي حمله على الشرط إن أطلق : .

[ ص: 164 ] قولان ، وقبل إرادة الواحدة بعد قوله : لم أرد طلاقا والأصح خلافه : ولا نكرة له ، إن دخل في تخيير مطلق . .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَفِي حَمْلِهِ ) أَيْ الْمَذْكُورِ مِنْ التَّخْيِيرِ وَالتَّمْلِيكِ ( عَلَى الشَّرْطِ ) أَيْ كَوْنِهِ مَشْرُوطًا فِي الْعَقْدِ فَلَا يُنَاكِرُهَا فِيمَا زَادَتْهُ عَلَى الْوَاحِدَةِ ( إنْ أَطْلَقَ ) الْمُوَثِّقُ أَيْ لَمْ يُقَيِّدْ بِشَرْطٍ وَلَا تَطَوُّعٍ بِأَنْ كَتَبَ أَمْرُهَا بِيَدِهَا إنْ تَزَوَّجَ أَوْ تَسَرَّى عَلَيْهَا وَلَمْ يَذْكُرْ حُصُولَ هَذَا الشَّرْطِ عِنْدَ الْعَقْدِ أَوْ بَعْدَهُ قَالَهُ أَبُو الْحَسَنِ ، وَمِثْلُهُ لِابْنِ هَارُونَ فِي اخْتِصَارِهِ الْمُتَيْطِيَّةَ وَنَصُّهُ : وَلَوْ كَتَبَ الْعَاقِدُ هَذِهِ الشُّرُوطَ وَلَمْ يَذْكُرْ أَنَّهَا فِي عَقْدِ النِّكَاحِ أَوْ بَعْدَهُ ثُمَّ اُخْتُلِفَ فِيهَا فَقَالَ : إنَّهَا كَانَتْ عَلَى الطَّوْعِ ، وَقَالَتْ هِيَ أَوْ وَلِيُّهَا : بَلْ فِي الْعَقْدِ فَحَكَى ابْنُ الْعَطَّارِ فِي وَثَائِقِهِ أَنَّهَا عَلَى الطَّوْعِ .

وَقَالَ مُحَمَّدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُقِيلٍ : هِيَ مَحْمُولَةٌ عَلَى أَنَّ النِّكَاحَ انْعَقَدَ عَلَيْهَا ، بَعْضُ الْمُوَثِّقِينَ يَنْبَغِي أَنْ يَنْظُرَ فِي ذَلِكَ إلَى عُرْفِ النَّاسِ فِي ذَلِكَ الْبَلَدِ فَالْقَوْلُ قَوْلُ مُدَّعِيهِ ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ [ ص: 164 ] عُرْفٌ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الزَّوْجِ ، وَإِنَّمَا يَخْتَلِفُ حُكْمُ الطَّوْعِ وَغَيْرِهِ فِي التَّمْلِيكِ خَاصَّةً فَلَهُ أَنْ يُنَاكِرَهَا فِيهِ إنْ أَوْقَعَتْ أَكْثَرَ مِنْ وَاحِدَةٍ فِيمَا طَاعَ بِهِ مِنْ الشُّرُوطِ إنْ ادَّعَى نِيَّةً ، وَيَحْلِفُ عَلَى ذَلِكَ وَلَا يُنَاكِرُهَا فِيمَا انْعَقَدَ عَلَيْهِ النِّكَاحُ . وَأَمَّا تَعْلِيقُ الطَّلَاقِ وَالْعِتْقِ فَلَا يَخْتَلِفُ فِيهِ الطَّوْعُ مِنْ غَيْرِهِ ، هَذَا هُوَ الْمَشْهُورُ مِنْ قَوْلِ مَالِكٍ وَأَصْحَابِهِ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ ، وَبِهِ تَعْلَمُ أَنَّ اللَّائِقَ التَّعْبِيرُ بِتَرَدُّدٍ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ أَفَادَهُ الْبُنَانِيُّ .

قَالَ فِي الْمُدَوَّنَةِ : وَإِنْ كَانَ تَبَرَّعَ بِهَذَا الشَّرْطِ بَعْدَ الْعَقْدِ فَلَهُ أَنْ يُنَاكِرَهَا فِيمَا زَادَ عَلَى الْوَاحِدَةِ . أَبُو الْحَسَنِ : هَذَا يَقْتَضِي أَنَّ التَّبَرُّعَ فِي أَصْلِ الْعَقْدِ كَالشَّرْطِ ، وَنَصَّ عَلَيْهِ ابْنُ الْحَاجِبِ فَدَلَّ عَلَى أَنَّ مَا وَقَعَ فِي الْعَقْدِ مِنْ غَيْرِ شَرْطٍ لَهُ حُكْمُ الْمُشْتَرَطِ . ا هـ . أَوْ عَلَى التَّطَوُّعِ بِهِ بَعْدَ الْعَقْدِ فَلَهُ الْمُنَاكَرَةُ فِيمَا زَادَ عَلَى الْوَاحِدَةِ .

( قَوْلَانِ وَ ) إنْ مَلَّكَ زَوْجَتَهُ مُطْلَقًا أَوْ خَيَّرَهَا قَبْلَ بِنَائِهِ بِهَا فَطَلَّقَتْ نَفْسَهَا ثَلَاثًا فَقَالَ لَمْ أُرِدْ بِالتَّمْلِيكِ أَوْ التَّخْيِيرِ طَلَاقًا فَقِيلَ : لَزِمَتْك الثَّلَاثُ الَّتِي أَوْقَعَتْهَا فَقَالَ أَرَدْت طَلْقَةً وَاحِدَةً ( قُبِلَ ) بِضَمِّ الْقَافِ وَكَسْرِ الْمُوَحَّدَةِ عِنْدَ ابْنِ الْقَاسِمِ مِنْ الزَّوْجِ الْمُمَلِّكِ أَوْ الْمُخَيِّرِ زَوْجَتَهُ فِي الْعِصْمَةِ قَبْل الْبِنَاءَ بِيَمِينٍ بَعْدَ قَضَائِهَا بِأَكْثَرَ مِنْ وَاحِدَةٍ ، وَنَائِبُ فَاعِلِ قُبِلَ ( إرَادَةُ ) الطَّلْقَةِ ( الْوَاحِدَةِ بَعْدَ قَوْلِهِ ) أَيْ الزَّوْجِ ( لَمْ أُرِدْ ) بِضَمِّ الْهَمْزِ وَكَسْرِ الرَّاءِ بِالتَّخْيِيرِ وَالتَّمْلِيكِ ( طَلَاقًا ) فَقِيلَ لَهُ : إنْ لَمْ تُرِدْهُ فَقَدْ لَزِمَك مَا أَوْقَعْت ، فَقَالَ : أَرَدْت وَاحِدَةً فَيُقْبَلُ قَوْلُهُ لِاحْتِمَالِ نِسْيَانِهِ ثُمَّ تَذَكُّرِهِ .

وَقَالَ أَصْبَغُ لَا نَقْبَلُ مِنْهُ إرَادَةَ الْوَاحِدَةِ وَيُعَدُّ نَادِمًا وَيَلْزَمُهُ مَا أَوْقَعَتْهُ وَإِلَى هَذَا أَشَارَ بِقَوْلِهِ : ( وَالْأَصَحُّ خِلَافُهُ ) أَيْ قَوْلُ ابْنِ الْقَاسِمِ وَأَنَّهُ لَا تُقْبَلُ مِنْهُ إرَادَةُ الْوَاحِدَةِ بَعْدَ قَوْلِهِ لَمْ أُرِدْ طَلَاقًا . وَصُرِّحَ بِمَفْهُومِ قَوْلِهِ لَمْ تَدْخُلْ فَقَالَ ( وَلَا نُكْرَةَ ) بِضَمِّ النُّونِ وَسُكُونِ الْكَافِ أَيْ مُنَاكَرَةَ ( لَهُ ) أَيْ الزَّوْجِ فِيمَا زَادَ عَلَى الْوَاحِدَةِ ( إنْ ) كَانَ ( دَخَلَ ) الزَّوْجُ بِزَوْجَتِهِ وَخَيَّرَهَا فَأَوْقَعَتْ زَائِدًا عَلَى الْوَاحِدَةِ ( فِي تَخْيِيرٍ مُطْلَقٍ ) عَنْ التَّقْيِيدِ بِطَلْقَةٍ أَوْ مَا [ ص: 165 ] زَادَ عَلَيْهَا ، وَعَنْ التَّقْيِيدِ بِصِيغَةٍ مِمَّا يَأْتِي ، إذْ مِنْهُ مَا لَا تَتَأَتَّى فِيهِ الْمُنَاكَرَةُ كَاخْتَارِي فِي تَطْلِيقَتَيْنِ .

( وفي حمله ) أي المذكور من التخيير والتمليك ( على الشرط ) أي كونه مشروطا في العقد فلا يناكرها فيما زادته على الواحدة ( إن أطلق ) الموثق أي لم يقيد بشرط ولا تطوع بأن كتب أمرها بيدها إن تزوج أو تسرى عليها ولم يذكر حصول هذا الشرط عند العقد أو بعده قاله أبو الحسن ، ومثله لابن هارون في اختصاره المتيطية ونصه : ولو كتب العاقد هذه الشروط ولم يذكر أنها في عقد النكاح أو بعده ثم اختلف فيها فقال : إنها كانت على الطوع ، وقالت هي أو وليها : بل في العقد فحكى ابن العطار في وثائقه أنها على الطوع .

وقال محمد بن عبد الله بن مقيل : هي محمولة على أن النكاح انعقد عليها ، بعض الموثقين ينبغي أن ينظر في ذلك إلى عرف الناس في ذلك البلد فالقول قول مدعيه ، فإن لم يكن [ ص: 164 ] عرف فالقول قول الزوج ، وإنما يختلف حكم الطوع وغيره في التمليك خاصة فله أن يناكرها فيه إن أوقعت أكثر من واحدة فيما طاع به من الشروط إن ادعى نية ، ويحلف على ذلك ولا يناكرها فيما انعقد عليه النكاح . وأما تعليق الطلاق والعتق فلا يختلف فيه الطوع من غيره ، هذا هو المشهور من قول مالك وأصحابه رضي الله تعالى عنهم ، وبه تعلم أن اللائق التعبير بتردد والله أعلم أفاده البناني .

قال في المدونة : وإن كان تبرع بهذا الشرط بعد العقد فله أن يناكرها فيما زاد على الواحدة . أبو الحسن : هذا يقتضي أن التبرع في أصل العقد كالشرط ، ونص عليه ابن الحاجب فدل على أن ما وقع في العقد من غير شرط له حكم المشترط . ا هـ . أو على التطوع به بعد العقد فله المناكرة فيما زاد على الواحدة .

( قولان و ) إن ملك زوجته مطلقا أو خيرها قبل بنائه بها فطلقت نفسها ثلاثا فقال لم أرد بالتمليك أو التخيير طلاقا فقيل : لزمتك الثلاث التي أوقعتها فقال أردت طلقة واحدة ( قبل ) بضم القاف وكسر الموحدة عند ابن القاسم من الزوج المملك أو المخير زوجته في العصمة قبل البناء بيمين بعد قضائها بأكثر من واحدة ، ونائب فاعل قبل ( إرادة ) الطلقة ( الواحدة بعد قوله ) أي الزوج ( لم أرد ) بضم الهمز وكسر الراء بالتخيير والتمليك ( طلاقا ) فقيل له : إن لم ترده فقد لزمك ما أوقعت ، فقال : أردت واحدة فيقبل قوله لاحتمال نسيانه ثم تذكره .

وقال أصبغ لا نقبل منه إرادة الواحدة ويعد نادما ويلزمه ما أوقعته وإلى هذا أشار بقوله : ( والأصح خلافه ) أي قول ابن القاسم وأنه لا تقبل منه إرادة الواحدة بعد قوله لم أرد طلاقا . وصرح بمفهوم قوله لم تدخل فقال ( ولا نكرة ) بضم النون وسكون الكاف أي مناكرة ( له ) أي الزوج فيما زاد على الواحدة ( إن ) كان ( دخل ) الزوج بزوجته وخيرها فأوقعت زائدا على الواحدة ( في تخيير مطلق ) عن التقييد بطلقة أو ما [ ص: 165 ] زاد عليها ، وعن التقييد بصيغة مما يأتي ، إذ منه ما لا تتأتى فيه المناكرة كاختاري في تطليقتين .