إسلام ويب - جامع المسائل - فصل في الاستحسان وتخصيص العلة

ونحن إذا قلنا: لا يجوز تخصيص بدون فارق مؤثر أفاد شيئين: أحدهما: أنه إذا ثبت أنها علة صحيحة لم يجز تخصيصها مثل هذا الموضع.

والثاني: أنه إذا ثبت تخصيصها علم بطلانها، وهذا معنى قولنا: لا يجتمع قياس صحيح واستحسان صحيح إلا مع الفارق المؤثر في الشرع.

وأما قوله في المضارب : إذا خالف فاشترى غير ما أمر به [ ص: 214 ] صاحب المال، فالربح لصاحب المال، ولهذا أجرة مثله، إلا أن يكون الربح يحيط بأجرة مثله فيذهب، قال: وكنت أذهب إلى أن الربح لصاحب المال فاستحسنت. فهذا استحسان بفرق رآه مؤثرا، والقياس مستنبط، والاستحسان مستنبط، وهو تخصيص لعلة مستنبطة بفرق مستنبط. وأحمد لا يرد مثل هذا الاستحسان، لكن قد تكون العفتان أو إحداهما فاسدة، كما لا يرد تخصيص العلة المنصوصة بفرق منصوص.

والفرق أن المضارب مأمور بالعمل بجعل، بل هو شريك في الربح، وعمله له ولصاحب المال جميعا؛ ولهذا كان للعلماء فيما يستحقه في المضاربة الفاسدة ونحو ذلك قولان: هل يستحق قسط مثله في الربح، أو أجرة مقدرة تكون أجرة مثله ؟ والقول الأول هو الصواب قطعا، وهذا قياس مذهب أحمد، فإن من أصله أن هذه المعاملات مشاركة، لا مؤاجرة بأجرة معلومة، والقياس عنده صحتها.

وإنما يقول أجرة المثل من يجعلها من باب الإجارة. ويقول: القياس يقتضي فسادها، والمأجور فيها مأجور للحاجة. وبكل حال [ ص: 215 ] فهو يعمل لنفسه لاستحقاق القسط أو الأجر، ويعمل لرب المال، فليس هو بمنزلة الغاصب الذي جعل عمله لصاحب المال كالمتبرع، فإن هذا إنما قبض المال ليعمل فيه بالعوض، وهو بالمخالفة لا يخرج عن كون المال بيده قبضه ليعمل فيه بالعوض، ولكن عمل غير ما أمر به، فيكون ضامنا لتعديه، ولكن ليس إذا كان ضامنا يكون وجود عمله كعدمه، مع أنه مأذون له في التجارة به في الجملة، ليس هو كمن لم يؤذن له في ذلك.

وهو أيضا من أصل آخر، وهو أنه إذا تصرف بغير أمره كان فضوليا، فيكون المعقود موقوفا. وهذا إحدى الروايتين عن أحمد، وقول أكثر العلماء، وهي التي ذكرها الخرقي في مختصره: أن بيع الفضولي وشراه ليس باطلا بل موقوفا، فإن باع أو اشترى [ ص: 216 ] بعين المال فهو موقوف، وإن اشترى في الذمة فهو موقوف. فإن أجازه المشترى له وإلا لزم المشتري .

وأما القاضي وأتباعه فاختاروا أن تصرفه مردد إلا إذا اشترى في الذمة. والذي ذكره الخرقي أصح، لكنه قرن هذه المسألة في مواضع من مختصره بالعامل إذا خالف كان متصرفا له بغير إذنه، فإذا أجازه وطلب نصيبه من الربح صار مجيزا له، وصار العامل مأذونا له. والعامل إنما عمل لأجل نصيبه من الربح، فيستحق نصيبه من الربح.

وقول أحمد: "كنت أذهب إلى أن الربح لصاحب المال، ثم استحسنت" رجوع منه إلى هذا، وجعله الربح في جميع الصور للمالك يقتضي أنه يصحح تصرف الفضولي إذا أجيز، وإلا كان البيع باطلا.

وكذلك الشرى بعين المال، كما يقوله الشافعي ومن نصر الرواية الأخرى"، ويكون عليه ضمان ما فوته من ماله فقط، ليس للمالك غير هذا، ولا يكون للعامل أيضا ربح، لأنه لم يعمل شيئا. والآثار المأثورة عن الصحابة والتابعين في باب البيع والنكاح والطلاق وغير ذلك تدل على أنهم كانوا يقولون بوقف المعقود، [ ص: 217 ] لاسيما حيث تعذر استئذان المالك .

ولهذا أحمد يقول بوقفها هنا كما في مسألة المعقود، اتباعا للصحابة في ذلك. وإنما ادعى أنها خلاف القياس من لم يتفطن لما فيها من وقف المعقود، كما في اللقطة . وتكلم السلف فيمن يتجر بمال غيره في الربح دليل على صحة التصرف عندهم إذا أجازه المالك.

وبهذا ظهر ما استحسنه أحمد ورجع إليه أخيرا، لأنه إذا صار بالإجازة كالمأذون له، وهو لم يعمل إلا بجعل برضا المالك، فلا يجوز منعه حقه. وهذا بناء على أنه إذا تصرف ابتداء فالربح كله للمالك، وهو أحد الأقوال في المسألة، وقيل: يتصدقان به، وهو رواية عن أحمد. وقيل: هو للعامل، كقول الشافعي. وقيل: هما شريكان فيه، وهو أصح الأقوال، وهو المأثور عن عمر في [ ص: 218 ] المضاربة، لأن المالك لما أذن فيه صار كالمضارب، وهو لم يعمل ليكون الربح للمالك كالمبضع، فإنه لو فعل ذلك لكان الربح للمالك، وإنما اتجر ليكون الربح له أو بينهما، والمالك قد أجاز بيعه، ولم يجزه ليكون الربح كله له، فيكون النماء حاصلا بمال هذا وبيع هذا، والتصرف صحيحا مأذونا فيه، فيكون الربح بينهما. ومن قال: "يتصدقان به" جعله كغير المأذون فيه، فيكون خبيثا، وهو متعد، لأن الحق لهما لا يعدوهما، فإذا أجاز التصرف جاز.

وكذلك في جميع تصرف الغاصب، لاسيما من لم يعلم أنه غاصب، إذا تصرف في المغصوب بما أزال اسمه، كطحن الحب ونسج الثوب ونحو ذلك، ففيه ثلاثة أقوال في مذهب أحمد وغيره:

قيل: كل ذلك للمالك دون الغاصب، وعليه ضمان النقص، كقول الشافعي.

وقيل: يملكه الغاصب، وعليه بدله، كقول أبي حنيفة.

وقيل: يخير المالك بينهما، كقول مالك. وهذا أصح، بناء [ ص: 219 ] على وقف التصرفات، فإن شاء المالك أجاز تصرفه، وطالبه بالنقص، كما في العامل المخالف، وإن شاء طالبه بالبدل لإفساده عليه، وبأخذه ذلك لأدائه عوضه، فيخير على المعاوضة لحق المالك.

وإذا رضي المالك به فهل يكون الغاصب شريكا لما في عمله؟ فيه وجهان، والأظهر في الجميع أن أثر عمله له، وكونه ظالما يظهر في تضمينه له، لا في أن يؤخذ أثر عمله، فيعطى لغيره بلا عوض، فإن هذا ظلم له، والواجب إزالة الظلم بالعدل، لا بظلم آخر، وجزاء سيئة سيئة مثلها لا زيادة عليها.

وأما قوله فيمن غصب أرضا فزرعها: "الزرع لرب الأرض، وعليه النفقة، وليس هذا شيئا يوافق القياس، أستحسن أن يدفع إليه نفقته"، فهذا قاله بالنص كما تقدم، لحديث رافع بن خديج. فيجب أن يكون القياس المخالف لهذا النص فاسدا إن لم يدل نص على صحته، ويظهر الفارق المؤثر، وإلا فالقياس إذا خالف النص كان فاسدا. أما فساد الحكم المخالف للنص فبالاتفاق، وفساد العلة على قول الجمهور الذين لا يرون تخصيص العلة إلا بفارق مؤثر، [ ص: 220 ] وهذا نص قد خالف القياس.