[ ص: 185 - 187 ] فترد على المدعى عليهم ، فيحلف كل خمسين ، ومن نكل : حبس ، حتى يحلف ولا استعانة ،

[ ص: 187 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 187 ] وَإِذَا نَكَلَ بَعْضُ الْأَوْلِيَاءِ وَسَقَطَ الدَّمُ ( فَتُرَدُّ ) بِضَمِّ التَّاءِ وَفَتْحِ الرَّاءِ الْقَسَامَةُ ( عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِمْ ) الْقَتْلُ ( فَيَحْلِفُ كُلٌّ ) مِنْهُمْ ( خَمْسِينَ يَمِينًا ) إنْ تَعَدَّدُوا لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ مُتَّهَمٌ بِهِ ، وَإِنْ كَانَ وَاحِدًا حَلَفَهَا وَحْدَهُ ( وَمَنْ نَكَلَ ) عَنْهَا مِنْ الْمُدَّعَى عَلَيْهِمْ ( حُبِسَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ ( حَتَّى يَحْلِفَ ) خَمْسِينَ يَمِينًا أَوْ يَمُوتَ لِأَنَّ كُلَّ مَنْ طُلِبَ مِنْهُ أَمْرٌ سُجِنَ بِسَبَبِهِ فَلَا يَخْرُجُ إلَّا بَعْدَ حُصُولِ ذَلِكَ الْمَطْلُوبِ . وَقِيلَ حَتَّى يَحْلِفَ أَوْ يَطُولَ . ابْنُ عَرَفَةَ الشَّيْخُ رَوَى مُحَمَّدٌ إنْ اُتُّهِمَ بِالدَّمِ جَمَاعَةٌ يَحْلِفُ كُلٌّ مِنْهُمْ خَمْسِينَ يَمِينًا وَلَوْ كَثُرُوا ، قَالَ مَعَ عَبْدِ الْمَلِكِ لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ يَدْفَعُ عَنْ نَفْسِهِ بِحَلِفِهِ ، إذْ لَعَلَّهُ الَّذِي كَانَ يُقْسِمُ عَلَيْهِ ، فَمَنْ حَلَفَ بَرِئَ إلَّا مِنْ ضُرِبَ مِائَةً وَسُجِنَ سَنَةً ، وَمَنْ نَكَلَ سُجِنَ حَتَّى يَحْلِفَ . قَالَ عَبْدُ الْمَلِكِ لِكُلٍّ مِنْهُمْ أَنْ يَسْتَعِينَ بِمَنْ يَشَاءُ مِنْ عَصَبَتِهِ مُحَمَّدٌ وَقَالَهُ رَبِيعَةُ وَمَالِكٌ . عَبْدُ الْمَلِكِ إنْ كَانُوا كُلُّهُمْ مِنْ بَطْنٍ وَاحِدٍ فَذَلِكَ لَهُمْ وَلَا يَنْقُصُ رَجُلٌ مِنْهُمْ عَنْ خَمْسِينَ يَمِينًا وَلَوْ كَثُرُوا ، وَلَوْ كَانُوا مِنْ فَخِذٍ وَاحِدٍ اسْتَعَانَ وَاحِدٌ مِنْهُمْ بِتِسْعَةٍ وَأَرْبَعِينَ مِنْهُمْ فَحَلَفُوا مَعَهُ فَلِمَنْ يَحْلِفُ بَعْدَهُ مِنْ الْمُتَّهَمِينَ أَنْ يَسْتَعِينَ بِهِمْ أَنْفُسِهِمْ ، وَبِالْمُتَّهَمِ نَفْسِهِ الَّذِي حَلَفَ هُوَ عَنْهُ وَكَذَا مَعَ الثَّالِثِ ، وَلَيْسَ لَهُمْ أَنْ يَجْمَعُوهُمْ فِي وَاحِدٍ فَيَقُولُونَ مَا قَتَلَهُ فُلَانٌ وَلَا فُلَانٌ وَلَا فُلَانٌ وَلَا يَحْلِفُونَ الثَّلَاثَةَ الْأَيْمَانَ وَلَا بُدَّ مِنْ تَكْرِيرِهِمْ الْأَيْمَانَ ( وَلَا اسْتِعَانَةَ ) لِمَنْ رُدَّتْ عَلَيْهِ الْقَسَامَةُ بِغَيْرِهِ مِنْ عَصَبَتِهِ ، هَذَا مَذْهَبُ الْمُدَوَّنَةِ ، بِخِلَافِ وَلِيِّ الدَّمِ . وَفُرِّقَ بَيْنَهُمَا بِأَنَّ أَيْمَانَ الْوَلِيِّ مُوجِبَةٌ ، وَقَدْ يَحْلِفُهَا مَنْ يُوجِبُ لِغَيْرِهِ ، وَأَيْمَانُ الْمُتَّهَمِ دَافِعَةٌ وَلَيْسَ لِأَحَدٍ أَنْ يَدْفَعَ بِيَمِينِهِ مَا تَعَلَّقَ بِغَيْرِهِ قَالَهُ تت وَتَبِعَهُ عب وَالْخَرَشِيُّ .

الْبُنَانِيُّ عَدَمُ الِاسْتِعَانَةِ هُوَ قَوْلُ مُطَرِّفٍ ، وَاسْتَظْهَرَهُ ابْنُ رُشْدٍ ، وَعَزَاهُ لِظَاهِرِ مَا فِي الْمُدَوَّنَةِ مِنْ قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ ، وَرِوَايَتُهُ عَنْ الْإِمَامِ مَالِكٍ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا نَقَلَهُ الْحَطّ ، وَبِهِ يَسْقُطُ اعْتِرَاضُ " ق " وَابْنُ مَرْزُوقٍ عَلَى الْمُصَنِّفِ ، وَقَوْلُ " ز " ، وَفُرِّقَ بِأَنَّ أَيْمَانَ [ ص: 188 ] الْوَلِيِّ مُوجِبَةٌ إلَخْ ، نَحْوُهُ فِي الْخَرَشِيِّ وَهُوَ غَيْرُ ظَاهِرٍ ، بَلْ الظَّاهِرُ أَنَّهُ مُصَادَرَةٌ .

[ ص: 187 ] وإذا نكل بعض الأولياء وسقط الدم ( فترد ) بضم التاء وفتح الراء القسامة ( على المدعى عليهم ) القتل ( فيحلف كل ) منهم ( خمسين يمينا ) إن تعددوا لأن كل واحد منهم متهم به ، وإن كان واحدا حلفها وحده ( ومن نكل ) عنها من المدعى عليهم ( حبس ) بضم فكسر ( حتى يحلف ) خمسين يمينا أو يموت لأن كل من طلب منه أمر سجن بسببه فلا يخرج إلا بعد حصول ذلك المطلوب . وقيل حتى يحلف أو يطول . ابن عرفة الشيخ روى محمد إن اتهم بالدم جماعة يحلف كل منهم خمسين يمينا ولو كثروا ، قال مع عبد الملك لأن كل واحد يدفع عن نفسه بحلفه ، إذ لعله الذي كان يقسم عليه ، فمن حلف برئ إلا من ضرب مائة وسجن سنة ، ومن نكل سجن حتى يحلف . قال عبد الملك لكل منهم أن يستعين بمن يشاء من عصبته محمد وقاله ربيعة ومالك . عبد الملك إن كانوا كلهم من بطن واحد فذلك لهم ولا ينقص رجل منهم عن خمسين يمينا ولو كثروا ، ولو كانوا من فخذ واحد استعان واحد منهم بتسعة وأربعين منهم فحلفوا معه فلمن يحلف بعده من المتهمين أن يستعين بهم أنفسهم ، وبالمتهم نفسه الذي حلف هو عنه وكذا مع الثالث ، وليس لهم أن يجمعوهم في واحد فيقولون ما قتله فلان ولا فلان ولا فلان ولا يحلفون الثلاثة الأيمان ولا بد من تكريرهم الأيمان ( ولا استعانة ) لمن ردت عليه القسامة بغيره من عصبته ، هذا مذهب المدونة ، بخلاف ولي الدم . وفرق بينهما بأن أيمان الولي موجبة ، وقد يحلفها من يوجب لغيره ، وأيمان المتهم دافعة وليس لأحد أن يدفع بيمينه ما تعلق بغيره قاله تت وتبعه عب والخرشي .

البناني عدم الاستعانة هو قول مطرف ، واستظهره ابن رشد ، وعزاه لظاهر ما في المدونة من قول ابن القاسم ، وروايته عن الإمام مالك رضي الله تعالى عنهما نقله الحط ، وبه يسقط اعتراض " ق " وابن مرزوق على المصنف ، وقول " ز " ، وفرق بأن أيمان [ ص: 188 ] الولي موجبة إلخ ، نحوه في الخرشي وهو غير ظاهر ، بل الظاهر أنه مصادرة .