( صالح الكفيل الطالب على شيء ليبرئه عن الكفالة لم يصح ) الصلح ( ولا يجب المال على الكفيل ) خانية ، [ ص: 321 ] وهو بإطلاقه يعم الكفالة بالمال والنفس بحر .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلَهُ : صَالَحَ الْكَفِيلُ الطَّالِبَ إلَخْ ) فِي الْهِدَايَةِ : وَلَوْ كَانَ صَالَحَهُ عَمَّا اسْتَوْجَبَ بِالْكَفَالَةِ لَا يَبْرَأُ الْأَصِيلُ ; لِأَنَّ هَذَا إبْرَاءُ الْكَفِيلِ عَنْ الْمُطَالَبَةِ ا هـ .

وَمُقْتَضَاهُ صِحَّةُ الصُّلْحِ وَلُزُومُ الْمَالِ وَسُقُوطُ الْمُطَالَبَةِ عَنْ الْكَفِيلِ دُونَ الْأَصِيلِ وَهُوَ خِلَافُ مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ تَبَعًا لِلْخَانِيَّةِ ، إلَّا أَنْ يُحْمَلَ عَلَى الْكَفَالَةِ بِالنَّفْسِ ; لِمَا فِي التَّتَارْخَانِيَّة : الْكَفِيلُ بِالنَّفْسِ إذَا صَالَحَ الطَّالِبَ عَلَى خَمْسِمِائَةِ دِينَارٍ عَلَى أَنْ أَبْرَأَهُ مِنْ الْكَفَالَةِ بِالنَّفْسِ لَا يَجُوزُ وَلَا يَبْرَأُ عَنْهَا ، فَلَوْ كَانَ كَفِيلًا بِالنَّفْسِ وَالْمَالِ عَلَى إنْسَانٍ وَاحِدٍ بَرِئَ ا هـ .

وَفِي الْهِنْدِيَّةِ عَنْ الذَّخِيرَةِ : صَالَحَ عَلَى مَالٍ لِإِسْقَاطِ الْكَفَالَةِ لَا يَصِحُّ أَخْذُ الْمَالِ ، وَهَلْ تَسْقُطُ الْكَفَالَةُ بِالنَّفْسِ ؟ فِيهِ رِوَايَتَانِ ، فِي رِوَايَةٍ تَسْقُطُ وَبِهِ يُفْتَى ا هـ ، وَحِينَئِذٍ فَيُحْمَلُ مَا فِي الْهِدَايَةِ عَلَى الْكَفَالَةِ بِالْمَالِ تَوْفِيقًا بَيْنَ الْكَلَامَيْنِ تَأَمَّلْ .

ثُمَّ لَا يَخْفَى أَنَّ الْفَرْقَ بَيْنَ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ وَاَلَّتِي قَبْلَهَا فِي الْمَتْنِ .

هِيَ الرَّابِعَةُ هُوَ أَنَّ هَذِهِ فِي الصُّلْحِ عَنْ الْكَفَالَةِ وَاَلَّتِي [ ص: 321 ] قَبْلَهَا فِي الصُّلْحِ عَنْ الْمَالِ الْمَكْفُولِ بِهِ فَالْمَالُ هُنَا فِي مُقَابَلَةِ الْإِبْرَاءِ عَنْ الْكَفَالَةِ وَهُنَاكَ فِي مُقَابَلَةِ الْإِبْرَاءِ عَنْ الْمَالِ الْبَاقِي كَمَا مَرَّ فِي عِبَارَةِ الْمَبْسُوطِ .

وَمِنْ الْعَجَبِ مَا فِي النِّهَايَةِ حَيْثُ جَعَلَ عِبَارَةَ الْمَبْسُوطِ الْمَارَّةِ تَصْوِيرًا لِمَا ذَكَرَهُ هُنَا فِي الْهِدَايَةِ فَإِنَّهُ عَكَسَ الْمَوْضِعَ ; لِأَنَّ كَلَامَ الْمَبْسُوطِ مَفْرُوضٌ فِي الصُّلْحِ عَنْ إبْرَاءِ الْكَفِيلِ فَقَطْ عَنْ الْمَالِ وَهُوَ الصُّورَةُ الرَّابِعَةُ الْمَذْكُورَةُ فِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ وَكَلَامُ الْهِدَايَةِ فِي الصُّلْحِ عَلَى إبْرَاءِ الْكَفِيلِ عَنْ الْمُطَالَبَةِ ، وَلَمْ أَرَ مَنْ نَبَّهَ عَلَى ذَلِكَ مَعَ أَنَّهُ نَقَلَهُ فِي الْبَحْرِ وَغَيْرِهِ وَأَقَرُّوهُ عَلَيْهِ ، نَعَمْ رُبَّمَا يُشْعِرُ كَلَامُ الْفَتْحِ بِأَنَّهُ لَمْ يَرْضَ بِهِ فَرَاجِعْهُ .

( قَوْلُهُ : وَهُوَ بِإِطْلَاقِهِ يَعُمُّ الْكَفَالَةَ بِالْمَالِ وَالنَّفْسِ ) قَدْ عَلِمْت مَا فِيهِ

( قوله : صالح الكفيل الطالب إلخ ) في الهداية : ولو كان صالحه عما استوجب بالكفالة لا يبرأ الأصيل ; لأن هذا إبراء الكفيل عن المطالبة ا هـ .

ومقتضاه صحة الصلح ولزوم المال وسقوط المطالبة عن الكفيل دون الأصيل وهو خلاف ما ذكره المصنف تبعا للخانية ، إلا أن يحمل على الكفالة بالنفس ; لما في التتارخانية : الكفيل بالنفس إذا صالح الطالب على خمسمائة دينار على أن أبرأه من الكفالة بالنفس لا يجوز ولا يبرأ عنها ، فلو كان كفيلا بالنفس والمال على إنسان واحد برئ ا هـ .

وفي الهندية عن الذخيرة : صالح على مال لإسقاط الكفالة لا يصح أخذ المال ، وهل تسقط الكفالة بالنفس ؟ فيه روايتان ، في رواية تسقط وبه يفتى ا هـ ، وحينئذ فيحمل ما في الهداية على الكفالة بالمال توفيقا بين الكلامين تأمل .

ثم لا يخفى أن الفرق بين هذه المسألة والتي قبلها في المتن .

هي الرابعة هو أن هذه في الصلح عن الكفالة والتي [ ص: 321 ] قبلها في الصلح عن المال المكفول به فالمال هنا في مقابلة الإبراء عن الكفالة وهناك في مقابلة الإبراء عن المال الباقي كما مر في عبارة المبسوط .

ومن العجب ما في النهاية حيث جعل عبارة المبسوط المارة تصويرا لما ذكره هنا في الهداية فإنه عكس الموضع ; لأن كلام المبسوط مفروض في الصلح عن إبراء الكفيل فقط عن المال وهو الصورة الرابعة المذكورة في كلام المصنف وكلام الهداية في الصلح على إبراء الكفيل عن المطالبة ، ولم أر من نبه على ذلك مع أنه نقله في البحر وغيره وأقروه عليه ، نعم ربما يشعر كلام الفتح بأنه لم يرض به فراجعه .

( قوله : وهو بإطلاقه يعم الكفالة بالمال والنفس ) قد علمت ما فيه