( ولا تضمن [ ص: 679 ] بالهلاك من غير تعد ) وشرط الضمان باطل كشرط عدمه في الرهن خلافا للجوهرة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَلَا تُضْمَنُ ) هَذَا إذَا لَمْ يَتَبَيَّنْ أَنَّهَا مُسْتَحَقَّةٌ لِلْغَيْرِ فَإِنْ ظَهَرَ اسْتِحْقَاقُهَا ضَمِنَهَا ، وَلَا رُجُوعَ لَهُ عَلَى الْمُعِيرِ لِأَنَّهُ مُتَبَرِّعٌ ، وَلِلْمُسْتَحِقِّ أَنْ يُضَمِّنَ الْمُعِيرَ ، وَإِذَا ضَمَّنَهُ لَا رُجُوعَ لَهُ عَلَى الْمُسْتَعِيرِ ، بِخِلَافِ الْمُودَعِ إذَا ضَمِنَهَا لِلْمُسْتَحِقِّ ، حَيْثُ يَرْجِعُ عَلَى [ ص: 679 ] الْمُودِعِ ; لِأَنَّهُ عَامِلٌ لَهُ بَحْرٌ ( قَوْلُهُ بِالْهَلَاكِ ) هَذَا إذَا كَانَتْ مُطْلَقَةً فَلَوْ مُقَيَّدَةً كَأَنْ يُعِيرَهُ يَوْمًا فَلَوْ لَمْ يَرُدَّهَا بَعْدَ مُضِيِّهِ ضَمِنَ إذَا هَلَكَتْ كَمَا فِي شَرْحِ الْمَجْمَعِ وَهُوَ الْمُخْتَارُ كَمَا فِي الْعِمَادِيَّةِ ا هـ قَالَ فِي الشُّرُنْبُلَالِيَّةِ : سَوَاءٌ اسْتَعْمَلَهَا بَعْدَ الْوَقْتِ أَوْ لَا ، وَذَكَرَ صَاحِبُ الْمُحِيطِ وَشَيْخُ الْإِسْلَامِ : إنَّمَا يَضْمَنُ إذَا انْتَفَعَ بَعْدَ مُضِيِّ الْوَقْتِ ; لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ يَصِيرُ غَاصِبًا أَبُو السُّعُودِ ( قَوْلُهُ لِلْجَوْهَرَةِ ) حَيْثُ جَزَمَ فِيهَا بِصَيْرُورَتِهَا مَضْمُونَةً بِشَرْطِ الضَّمَانِ ، وَلَمْ يَقُلْ فِي رِوَايَةٍ مَعَ أَنَّ فِيهَا رِوَايَتَيْنِ كَمَا يُؤْخَذُ مِنْ عِبَارَةِ الزَّيْلَعِيِّ س .

( قوله : ولا تضمن ) هذا إذا لم يتبين أنها مستحقة للغير فإن ظهر استحقاقها ضمنها ، ولا رجوع له على المعير لأنه متبرع ، وللمستحق أن يضمن المعير ، وإذا ضمنه لا رجوع له على المستعير ، بخلاف المودع إذا ضمنها للمستحق ، حيث يرجع على [ ص: 679 ] المودع ; لأنه عامل له بحر ( قوله بالهلاك ) هذا إذا كانت مطلقة فلو مقيدة كأن يعيره يوما فلو لم يردها بعد مضيه ضمن إذا هلكت كما في شرح المجمع وهو المختار كما في العمادية ا هـ قال في الشرنبلالية : سواء استعملها بعد الوقت أو لا ، وذكر صاحب المحيط وشيخ الإسلام : إنما يضمن إذا انتفع بعد مضي الوقت ; لأنه حينئذ يصير غاصبا أبو السعود ( قوله للجوهرة ) حيث جزم فيها بصيرورتها مضمونة بشرط الضمان ، ولم يقل في رواية مع أن فيها روايتين كما يؤخذ من عبارة الزيلعي س .