( كاتب عبديه كتابة واحدة وكفل كل ) من العبدين ( عن صاحبه [ ص: 338 ] صح ) استحسانا ( و ) حينئذ ( فما أدى أحدهما رجع ) على صاحبه ( بنصفه ) لاستوائهما .

( ولو أعتق ) المولى ( أحدهما ) والمسألة بحالها ( صح وأخذ أيا شاء منهما بحصة من لم يعتقه ) المعتق بالكفالة والآخر بالأصالة ( فإن أخذ المعتق رجع على صاحبه ) لكفالته ( وإن أخذ الآخر لا ) لأصالته .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : كِتَابَةً وَاحِدَةً ) بِأَنْ قَالَ كَاتَبْتُكُمَا عَلَى أَلْفٍ إلَى سَنَةٍ ، قَيَّدَ بِالْوَاحِدَةِ ; لِأَنَّهُ لَوْ كَاتَبَ كُلًّا عَلَى حِدَةٍ فَكَفَلَ كُلٌّ مِنْهُمَا عَنْ صَاحِبِهِ بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ لِلْمَوْلَى لَا يَصِحُّ قِيَاسًا وَاسْتِحْسَانًا ا هـ [ ص: 338 ] كِفَايَةٌ .

( قَوْلُهُ : صَحَّ اسْتِحْسَانًا ) وَالْقِيَاسُ أَنْ لَا يَصِحَّ ; لِأَنَّهُ شَرَطَ فِيهِ كَفَالَةَ الْمُكَاتَبِ وَالْكَفَالَةَ بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ وَكُلُّ ذَلِكَ بَاطِلٌ فَيَكُونُ شَرْطُهَا فِي الْكِتَابَةِ مُفْسِدًا .

وَجْهُ الِاسْتِحْسَانِ أَنَّ هَذَا عَقْدٌ يَحْتَمِلُ الصِّحَّةَ بِأَنْ يَجْعَلَ كُلَّ وَاحِدٍ فِي حَقِّ الْمَوْلَى كَأَنَّ الْمَالَ كُلَّهُ عَلَيْهِ وَعِتْقَ الْآخَرِ مُعَلَّقًا بِأَدَائِهِ ، فَيُطَالِبُ كُلٌّ مِنْهُمَا بِجَمِيعِ الْمَالِ بِحُكْمِ الْأَصَالَةِ لَا بِحُكْمِ الْكَفَالَةِ وَفِي الْحَقِيقَةِ الْمَالُ مُقَابَلٌ بِهِمَا حَتَّى يَكُونَ مُنْقَسِمًا عَلَيْهِمَا ، وَلَكِنَّا قَدَّرْنَا الْمَالَ عَلَى كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا تَصْحِيحًا لِلْكِتَابَةِ وَفِيمَا وَرَاءَ ذَلِكَ الْعِبْرَةُ لِلْحَقِيقَةِ كِفَايَةٌ .

( قَوْلُهُ : الْمُعْتَقُ ) مَبْنِيٌّ لِلْمَجْهُولِ وَالْآخَرُ مَعْطُوفٌ عَلَيْهِ مَنْصُوبَانِ عَلَى الْبَدَلِيَّةِ مِنْ أَيًّا شَاءَ أَوْ مَرْفُوعَانِ بِفِعْلٍ مَحْذُوفٍ دَلَّ عَلَيْهِ الْمَذْكُورُ أَوْ عَلَى الِابْتِدَاءِ وَالْخَبَرُ مَحْذُوفٌ أَيْ مُؤَاخَذٌ .

( قَوْلُهُ : لِكَفَالَتِهِ ) أَيْ يَرْجِعُ بِمَا أَدَّاهُ عَنْهُ مِنْ بَدَلِ الْكِتَابَةِ لِكَفَالَتِهِ بِأَمْرِهِ ، وَجَازَتْ الْكَفَالَةُ بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ هُنَا ; لِأَنَّهَا فِي حَالَةِ الْبَقَاءِ وَفِي الِابْتِدَاءِ كَانَ كُلُّ الْمَالِ عَلَيْهِ نَهْرٌ .

( قوله : كتابة واحدة ) بأن قال كاتبتكما على ألف إلى سنة ، قيد بالواحدة ; لأنه لو كاتب كلا على حدة فكفل كل منهما عن صاحبه ببدل الكتابة للمولى لا يصح قياسا واستحسانا ا هـ [ ص: 338 ] كفاية .

( قوله : صح استحسانا ) والقياس أن لا يصح ; لأنه شرط فيه كفالة المكاتب والكفالة ببدل الكتابة وكل ذلك باطل فيكون شرطها في الكتابة مفسدا .

وجه الاستحسان أن هذا عقد يحتمل الصحة بأن يجعل كل واحد في حق المولى كأن المال كله عليه وعتق الآخر معلقا بأدائه ، فيطالب كل منهما بجميع المال بحكم الأصالة لا بحكم الكفالة وفي الحقيقة المال مقابل بهما حتى يكون منقسما عليهما ، ولكنا قدرنا المال على كل واحد منهما تصحيحا للكتابة وفيما وراء ذلك العبرة للحقيقة كفاية .

( قوله : المعتق ) مبني للمجهول والآخر معطوف عليه منصوبان على البدلية من أيا شاء أو مرفوعان بفعل محذوف دل عليه المذكور أو على الابتداء والخبر محذوف أي مؤاخذ .

( قوله : لكفالته ) أي يرجع بما أداه عنه من بدل الكتابة لكفالته بأمره ، وجازت الكفالة ببدل الكتابة هنا ; لأنها في حالة البقاء وفي الابتداء كان كل المال عليه نهر .