( وإن كفلا عن رجل بشيء بالتعاقب ) بأن كان على رجل دين فكفل عنه رجلان [ ص: 337 ] ( كل واحد منهما بجميعه منفرد ثم كفل كل ) من الكفيلين ( عن صاحب ) بأمره بالجميع ، وبهذه القيود خالفت الأولى ( فما أدى ) أحدهما ( رجع بنصفه على شريكه ) لكون الكل كفالة هنا ( أو ) يرجع إن شاء ( بالكل عن الأصيل ) لكونه كفل بالكل بأمره ( وإن أبرأ الطالب أحدهما أخذ ) الطالب الكفيل ( الآخر بكله ) بحكم كفالته .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِجَمِيعِهِ مُنْفَرِدًا ) قَيَّدَ بِقَوْلِهِ بِجَمِيعِهِ لِلِاحْتِرَازِ عَمَّا لَوْ تَكَفَّلَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِالنِّصْفِ ثُمَّ تَكَفَّلَ كُلٌّ عَنْ صَاحِبِهِ فَهِيَ كَالْمَسْأَلَةِ الْأُولَى فِي الصَّحِيحِ فَلَا يَرْجِعُ حَتَّى يَزِيدَ عَلَى النِّصْفِ ، وَبِقَوْلِهِ مُنْفَرِدًا وَهُوَ حَالٌ مِنْ كُلٍّ لِلِاحْتِرَازِ عَمَّا لَوْ تَكَفَّلَا عَنْ الْأَصِيلِ بِجَمِيعِ الدَّيْنِ مَعًا ثُمَّ تَكَفَّلَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عَنْ صَاحِبِهِ فَهُوَ كَذَلِكَ ; لِأَنَّ الدَّيْنَ يَنْقَسِمُ عَلَيْهِمَا نِصْفَيْنِ فَلَا يَكُونُ كَفِيلًا عَنْ الْأَصِيلِ بِالْجَمِيعِ كَمَا فِي الْبَحْرِ .

وَفِي نُورِ الْعَيْنِ عَنْ النِّهَايَةِ عَنْ الشَّافِي : ثَلَاثَةٌ كَفَلُوا بِأَلْفٍ يُطَالِبُ كُلُّ وَاحِدٍ بِثُلُثِ الْأَلْفِ ، وَإِنْ كَفَلُوا عَلَى التَّعَاقُبِ يُطَالَبُ كُلُّ وَاحِدٍ بِالْأَلْفِ كَذَا ذَكَرَهُ شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ والمرغيناني والتمرتاشي ا هـ .

( قَوْلُهُ : ثَمَّ كَفَلَ كُلٌّ مِنْ الْكَفِيلَيْنِ عَنْ صَاحِبِهِ ) قَيَّدَ بِهِ ; لِأَنَّهُ بِدُونِ ذَلِكَ لَا رُجُوعَ لِأَحَدِهِمَا عَلَى الْآخَرِ .

وَفِي الْهِنْدِيَّةِ عَنْ الْمُحِيطِ : كَفَلَ ثَلَاثَةٌ عَنْ رَجُلٍ بِأَلْفٍ فَأَدَّى أَحَدُهُمْ بَرِءُوا جَمِيعًا وَلَا يَرْجِعُ عَلَى صَاحِبِيهِ بِشَيْءٍ وَلَوْ كَانَ كُلُّ وَاحِدٍ كَفِيلًا عَنْ صَاحِبِهِ رَجَعَ الْمُؤَدِّي عَلَيْهِمَا بِالثُّلُثَيْنِ ، وَلِصَاحِبِ الْمَالِ أَنْ يُطَالِبَ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ بِالْأَلْفِ هَذَا إذَا ظَفِرَ : أَيْ الْمُؤَدِّي بِالْكَفِيلَيْنِ ، فَإِنْ ظَفِرَ بِأَحَدِهِمَا رَجَعَ عَلَيْهِ بِالنِّصْفِ ثُمَّ رَجَعَا عَلَى الثَّالِثِ بِالثُّلُثِ ثُمَّ رَجَعُوا جَمِيعًا عَلَى الْأَصِيلِ بِالْأَلْفِ ، وَإِنْ ظَفِرَ بِالْأَصِيلِ قَبْلَ أَنْ يَظْفَرَ بِصَاحِبِهِ رَجَعَ عَلَيْهِ بِجَمِيعِ الْأَلْفِ ا هـ .

( قَوْلُهُ : بِالْجَمِيعِ ) احْتِرَازٌ عَمَّا لَوْ تَكَفَّلَ كُلٌّ عَنْ الْأَصِيلِ بِالْجَمِيعِ مُتَعَاقِبًا ثُمَّ كَفَلَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عَنْ صَاحِبِهِ بِالنِّصْفِ فَإِنَّهُ كَالْأُولَى كَمَا فِي الْبَحْرِ .

( قَوْلُهُ : وَبِهَذِهِ الْقُيُودِ ) أَيْ كَوْنِ كَفَالَةِ كُلٍّ مِنْهُمَا عَنْ الْأَصِيلِ بِالْجَمِيعِ وَكَوْنِهَا عَلَى التَّعَاقُبِ وَكَوْنِ كَفَالَةِ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عَنْ صَاحِبِهِ بِالْجَمِيعِ أَيْضًا .

( قَوْلُهُ : خَالَفْت الْأُولَى ) أَيْ فِي الْحُكْمِ وَإِلَّا فَالْمَوْضُوعُ مُخْتَلِفٌ .

فَإِنَّ أَصْلَ الدَّيْنِ فِي الْأُولَى عَلَيْهِمَا لِآخَرَ ، وَفِي الثَّانِيَةِ عَلَى غَيْرِهِمَا وَقَدْ كَفَلَا بِهِ .

( قَوْلُهُ : رَجَعَ بِنِصْفِهِ عَلَى شَرِيكِهِ ) أَيْ ثُمَّ يَرْجِعَانِ عَلَى الْأَصِيلِ ; لِأَنَّهُمَا أَدَّيَا عَنْهُ أَحَدُهُمَا بِنَفْسِهِ وَالْآخَرُ بِنَائِبِهِ بَحْرٌ .

( قَوْلُهُ : لِكَوْنِ الْكُلِّ كَفَالَةً هُنَا ) أَيْ مَا عَنْ نَفْسِهِ وَمَا عَنْ الْكَفِيلِ الْآخَرِ ، فَلَا تَرْجِيحَ لِلْبَعْضِ عَلَى الْبَعْضِ لِيَقَعَ النِّصْفُ الْأَوَّلُ عَنْ نَفْسِهِ خَاصَّةً ، بِخِلَافِ مَا تَقَدَّمَ .

وَتَمَامُهُ فِي الْفَتْحِ .

( قَوْلُهُ أَخَذَ الْآخَرُ ) ضَبَطَهُ فِي النَّهْرِ بِالْمَدِّ وَهُوَ غَيْرُ مُتَعَيِّنٍ .

فَفِي الْمِصْبَاحِ : أَخَذَهُ اللَّهُ أَهْلَكَهُ وَأَخَذَهُ بِذَنْبِهِ عَاقَبَهُ عَلَيْهِ وَآخَذَهُ بِالْمَدِّ مُؤَاخَذَةً كَذَلِكَ ا هـ .

( قَوْلُهُ : بِكُلِّهِ ) لِأَنَّ إبْرَاءَ الْكَفِيلِ لَا يُوجِبُ إبْرَاءَ الْأَصِيلِ وَالثَّانِي كَفِيلٌ عَنْهُ بِكُلِّهِ فَيَأْخُذُهُ بِكُلِّهِ نَهْرٌ .

( قوله : كل واحد منهما بجميعه منفردا ) قيد بقوله بجميعه للاحتراز عما لو تكفل كل واحد منهما بالنصف ثم تكفل كل عن صاحبه فهي كالمسألة الأولى في الصحيح فلا يرجع حتى يزيد على النصف ، وبقوله منفردا وهو حال من كل للاحتراز عما لو تكفلا عن الأصيل بجميع الدين معا ثم تكفل كل واحد منهما عن صاحبه فهو كذلك ; لأن الدين ينقسم عليهما نصفين فلا يكون كفيلا عن الأصيل بالجميع كما في البحر .

وفي نور العين عن النهاية عن الشافي : ثلاثة كفلوا بألف يطالب كل واحد بثلث الألف ، وإن كفلوا على التعاقب يطالب كل واحد بالألف كذا ذكره شمس الأئمة السرخسي والمرغيناني والتمرتاشي ا هـ .

( قوله : ثم كفل كل من الكفيلين عن صاحبه ) قيد به ; لأنه بدون ذلك لا رجوع لأحدهما على الآخر .

وفي الهندية عن المحيط : كفل ثلاثة عن رجل بألف فأدى أحدهم برءوا جميعا ولا يرجع على صاحبيه بشيء ولو كان كل واحد كفيلا عن صاحبه رجع المؤدي عليهما بالثلثين ، ولصاحب المال أن يطالب كل واحد منهم بالألف هذا إذا ظفر : أي المؤدي بالكفيلين ، فإن ظفر بأحدهما رجع عليه بالنصف ثم رجعا على الثالث بالثلث ثم رجعوا جميعا على الأصيل بالألف ، وإن ظفر بالأصيل قبل أن يظفر بصاحبه رجع عليه بجميع الألف ا هـ .

( قوله : بالجميع ) احتراز عما لو تكفل كل عن الأصيل بالجميع متعاقبا ثم كفل كل واحد منهما عن صاحبه بالنصف فإنه كالأولى كما في البحر .

( قوله : وبهذه القيود ) أي كون كفالة كل منهما عن الأصيل بالجميع وكونها على التعاقب وكون كفالة كل واحد منهما عن صاحبه بالجميع أيضا .

( قوله : خالفت الأولى ) أي في الحكم وإلا فالموضوع مختلف .

فإن أصل الدين في الأولى عليهما لآخر ، وفي الثانية على غيرهما وقد كفلا به .

( قوله : رجع بنصفه على شريكه ) أي ثم يرجعان على الأصيل ; لأنهما أديا عنه أحدهما بنفسه والآخر بنائبه بحر .

( قوله : لكون الكل كفالة هنا ) أي ما عن نفسه وما عن الكفيل الآخر ، فلا ترجيح للبعض على البعض ليقع النصف الأول عن نفسه خاصة ، بخلاف ما تقدم .

وتمامه في الفتح .

( قوله أخذ الآخر ) ضبطه في النهر بالمد وهو غير متعين .

ففي المصباح : أخذه الله أهلكه وأخذه بذنبه عاقبه عليه وآخذه بالمد مؤاخذة كذلك ا هـ .

( قوله : بكله ) لأن إبراء الكفيل لا يوجب إبراء الأصيل والثاني كفيل عنه بكله فيأخذه بكله نهر .