( هلك المبيع من يده قبل حبسه هلك من مال موكله ولم يسقط الثمن ) ; لأن يده كيده ( ولو ) هلك ( بعد حبسه فهو كمبيع ) فيهلك بالثمن ، وعند الثاني كرهن ( ولا اعتبار بمفارقة الموكل ) ولو حاضرا كما اعتمده المصنف تبعا للبحر خلافا للعيني وابن ملك ( بل بمفارقة الوكيل ) [ ص: 517 ] ولو صبيا ( في صرف وسلم فيبطل العقد بمفارقته صاحبه قبل القبض ) ; لأنه العاقد ، والمراد بالسلم الإسلام لا قبول السلم ; لأنه لا يجوز ابن كمال ( والرسول فيهما ) أي الصرف والسلم ( لا تعتبر مفارقته بل مفارقة مرسله ) ; لأن الرسالة في العقد لا القبض ، واستفيد صحة التوكيل بهما .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ فَهُوَ كَمَبِيعٍ ) عِنْدَ مُحَمَّدٍ ، وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ ابْنُ كَمَالٍ ( قَوْلُهُ كَرَهْنٍ ) أَيْ فَيَهْلِكُ بِالْأَقَلِّ مِنْ قِيمَتِهِ وَمِنْ الثَّمَنِ .

وَعِنْدَ زُفَرَ كَغَصْبٍ ، فَإِنْ كَانَ الثَّمَنُ مُسَاوِيًا لِلْقِيمَةِ فَلَا اخْتِلَافَ ، وَإِنْ كَانَ الثَّمَنُ عَشَرَةً وَالْقِيمَةُ خَمْسَةَ عَشَرَ ، فَعِنْدَ زُفَرَ يَضْمَنُ خَمْسَةَ عَشَرَ لَكِنْ يَرْجِعُ الْمُوَكِّلُ عَلَى الْوَكِيلِ بِخَمْسَةٍ وَعِنْدَ الْبَاقِينَ يَضْمَنُ عَشَرَةً وَإِنْ كَانَ بِالْعَكْسِ فَعِنْدَ زُفَرَ يَضْمَنُ خَمْسَةَ عَشْرَةَ وَيَطْلُبُ الْخَمْسَةَ مِنْ الْمُوَكِّلِ ، وَكَذَا عِنْدَ أَبِي يُوسُفَ ; لِأَنَّ الرَّهْنَ يُضَمْنَ بِالْأَقَلِّ مِنْ قِيمَتِهِ وَالدَّيْنَ ، وَعِنْدَ مُحَمَّدٍ يَكُونُ مَضْمُونًا بِالثَّمَنِ وَهُوَ خَمْسَةَ عَشْرَ ابْنُ كَمَالٍ ( قَوْلُهُ وَابْنُ مَلَكٍ ) أَيْ وَالْحَدَّادِيُّ نَقْلًا عَنْ الْمُسْتَصْفَى ، وَمَشَى عَلَيْهِ فِي دُرَرِ الْبِحَارِ ، وَعَزَاهُ [ ص: 517 ] صَاحِبُ النِّهَايَةِ إلَى الْإِمَامِ خُوَاهَرْ زَادَهْ .

وَاسْتَشْكَلَهُ الزَّيْلَعِيُّ وَصَاحِبُ الْعِنَايَةِ بِأَنَّ الْوَكِيلَ أَصِيلٌ فِي بَابِ الْبَيْعِ حَضَرَ الْمُوَكِّلُ الْعَقْدَ أَوْ لَمْ يَحْضُرْ .

وَقَالَ الزَّيْلَعِيُّ : وَإِطْلَاقُ الْمَبْسُوطِ وَسَائِرِ الْكُتُبِ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّ مُفَارَقَةَ الْمُوَكِّلِ لَا تُعْتَبَرُ أَصْلًا وَلَوْ كَانَ حَاضِرًا وَهَذَا مَنْشَأُ مَا مَشَى عَلَيْهِ الْمُصَنِّفُ تَبَعًا لِلْبَحْرِ ، لَكِنْ أَجَابَ الْعَيْنِيُّ عَنْ الْإِشْكَالِ بِأَنَّ الْوَكِيلَ نَائِبٌ فَإِذَا حَضَرَ الْأَصِيلُ فَلَا يُعْتَبَرُ النَّائِبُ ا هـ .

وَتَعَقَّبَهُ الْحَمَوِيُّ بِأَنَّ الْوَكِيلَ نَائِبٌ فِي أَصْلِ الْعَقْدِ أَصِيلٌ فِي الْحُقُوقِ فَلَا اعْتِبَارَ بِحَضْرَةِ الْمُوَكِّلِ ، وَبِهِ عَلِمْتَ أَنَّ مَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ : أَيْ الْعَيْنِيُّ فِي غَيْرِ مَحَلِّهِ .

قُلْتُ : وَاَلَّذِي يَدْفَعُ الْإِشْكَالَ مِنْ أَصْلِهِ مَا قَدَّمَهُ الشَّارِحُ عَنْ الْجَوْهَرَةِ مِنْ أَنَّ الْعُهْدَةَ عَلَى آخِذِ الثَّمَنِ لَا الْعَاقِدِ لَوْ حَضَرَا فِي أَصَحِّ الْأَقَاوِيلِ ، وَمَا ذَكَرَهُ الْعَيْنِيُّ وَصَاحِبُ الْعِنَايَةِ مَبْنِيٌّ عَلَى الْقَوْلِ الْآخَرِ مِنْ أَنَّهُ لَا عِبْرَةَ بِحَضْرَتِهِ وَهُوَ مَا مَشَى عَلَيْهِ فِي الْمَتْنِ سَابِقًا فَتَنَبَّهْ ( قَوْلُهُ وَلَوْ صَبِيًّا ) أَتَى بِالْمُبَالَغَةِ ; لِأَنَّهُ مَحَلٌّ مُوهِمٌ حَيْثُ لَا تَرْجِعُ الْحُقُوقُ إلَيْهِ ( قَوْلُهُ فَيَبْطُلُ الْعَقْدُ إلَخْ ) كَذَا قَالَهُ صَاحِبُ الْهِدَايَةِ وَالْكَافِي وَسَائِرُ الْمُتَأَخِّرِينَ دُرَرٌ ، وَهُوَ تَفْرِيعٌ عَلَى الْأَصْلِ الْمَذْكُورِ ( قَوْلُهُ بِمُفَارَقَتِهِ ) أَيْ الْوَكِيلِ ( قَوْلُهُ صَاحِبَهُ ) وَهُوَ الْعَاقِدُ مِنَحٌ ( قَوْلُهُ وَالْمُرَادُ إلَخْ ) قَالَ الزَّيْلَعِيُّ : وَهَذَا فِي الصَّرْفِ مَجْرَاهُ عَلَى إطْلَاقِهِ فَإِنَّهُ يَجُوزُ التَّوْكِيلُ فِيهِ مِنْ الْجَانِبَيْنِ .

وَأَمَّا فِي السَّلَمِ فَإِنَّهُ يَجُوزُ بِدَفْعِ رَأْسِ الْمَالِ فَقَطْ ، وَأَمَّا مَا يَأْخُذُهُ فَلَا يَجُوزُ ; لِأَنَّ الْوَكِيلَ إذَا قَبَضَ رَأْسَ الْمَالِ يَبْقَى الْمُسْلَمُ فِيهِ فِي ذِمَّتِهِ وَهُوَ مَبِيعٌ وَرَأْسُ الْمَالِ ثَمَنُهُ ، وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَبِيعَ الْإِنْسَانُ مَالَهُ بِشَرْطِ أَنْ يَكُونَ الثَّمَنُ لِغَيْرِهِ كَمَا فِي بَيْعِ الْعَيْنِ ، وَإِذَا بَطَلَ التَّوْكِيلُ كَانَ الْوَكِيلُ عَاقِدًا لِنَفْسِهِ فَيَجِبُ الْمُسْلَمُ فِيهِ فِي ذِمَّتِهِ ، وَرَأْسُ الْمَالِ مَمْلُوكٌ لَهُ ، وَإِذَا سَلَّمَهُ إلَى الْآمِرِ عَلَى وَجْهِ التَّمْلِيكِ مِنْهُ كَانَ قَرْضًا ا هـ .

( قوله فهو كمبيع ) عند محمد ، وهو قول أبي حنيفة ابن كمال ( قوله كرهن ) أي فيهلك بالأقل من قيمته ومن الثمن .

وعند زفر كغصب ، فإن كان الثمن مساويا للقيمة فلا اختلاف ، وإن كان الثمن عشرة والقيمة خمسة عشر ، فعند زفر يضمن خمسة عشر لكن يرجع الموكل على الوكيل بخمسة وعند الباقين يضمن عشرة وإن كان بالعكس فعند زفر يضمن خمسة عشرة ويطلب الخمسة من الموكل ، وكذا عند أبي يوسف ; لأن الرهن يضمن بالأقل من قيمته والدين ، وعند محمد يكون مضمونا بالثمن وهو خمسة عشر ابن كمال ( قوله وابن ملك ) أي والحدادي نقلا عن المستصفى ، ومشى عليه في درر البحار ، وعزاه [ ص: 517 ] صاحب النهاية إلى الإمام خواهر زاده .

واستشكله الزيلعي وصاحب العناية بأن الوكيل أصيل في باب البيع حضر الموكل العقد أو لم يحضر .

وقال الزيلعي : وإطلاق المبسوط وسائر الكتب دليل على أن مفارقة الموكل لا تعتبر أصلا ولو كان حاضرا وهذا منشأ ما مشى عليه المصنف تبعا للبحر ، لكن أجاب العيني عن الإشكال بأن الوكيل نائب فإذا حضر الأصيل فلا يعتبر النائب ا هـ .

وتعقبه الحموي بأن الوكيل نائب في أصل العقد أصيل في الحقوق فلا اعتبار بحضرة الموكل ، وبه علمت أن ما ذكره الشارح : أي العيني في غير محله .

قلت : والذي يدفع الإشكال من أصله ما قدمه الشارح عن الجوهرة من أن العهدة على آخذ الثمن لا العاقد لو حضرا في أصح الأقاويل ، وما ذكره العيني وصاحب العناية مبني على القول الآخر من أنه لا عبرة بحضرته وهو ما مشى عليه في المتن سابقا فتنبه ( قوله ولو صبيا ) أتى بالمبالغة ; لأنه محل موهم حيث لا ترجع الحقوق إليه ( قوله فيبطل العقد إلخ ) كذا قاله صاحب الهداية والكافي وسائر المتأخرين درر ، وهو تفريع على الأصل المذكور ( قوله بمفارقته ) أي الوكيل ( قوله صاحبه ) وهو العاقد منح ( قوله والمراد إلخ ) قال الزيلعي : وهذا في الصرف مجراه على إطلاقه فإنه يجوز التوكيل فيه من الجانبين .

وأما في السلم فإنه يجوز بدفع رأس المال فقط ، وأما ما يأخذه فلا يجوز ; لأن الوكيل إذا قبض رأس المال يبقى المسلم فيه في ذمته وهو مبيع ورأس المال ثمنه ، ولا يجوز أن يبيع الإنسان ماله بشرط أن يكون الثمن لغيره كما في بيع العين ، وإذا بطل التوكيل كان الوكيل عاقدا لنفسه فيجب المسلم فيه في ذمته ، ورأس المال مملوك له ، وإذا سلمه إلى الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا ا هـ .