وسببها تعلق البقاء المقدر بتعاطي المعاملات ( فلو كان ما يدعيه منقولا في يد الخصم ذكر ) المدعي ( أنه في يده بغير حق ) لاحتمال كونه مرهونا في يده أو محبوسا بالثمن في يده ( وطلب ) المدعي ( إحضاره إن أمكن ) فعلى الغريم إحضاره ( ليشار إليه في الدعوى والشهادة ) والاستحلاف ( وذكر ) المدعي ( قيمته إن تعذر ) إحضار العين بأن كان في نقلها مؤنة وإن قلت ابن كمال معزيا للخزانة ( بهلاكها أو غيبتها ) لأنه مثله معنى ( وإن تعذر ) إحضارها ( مع بقائها كرحى وصبرة طعام ) وقطيع غنم ( بعث القاضي أمينه ) ليشار إليها ( وإلا ) تكن باقية ( اكتفى ) في الدعوى ( بذكر القيمة ) وقالوا لو ادعى أنه غصب منه عين كذا ولم يذكر قيمتها تسمع فيحلف خصمه أو يجبر على البيان درر وابن ملك

وَسَبَبُهَا تَعَلُّقُ الْبَقَاءِ الْمُقَدَّرِ بِتَعَاطِي الْمُعَامَلَاتِ ( فَلَوْ كَانَ مَا يَدَّعِيهِ مَنْقُولًا فِي يَدِ الْخَصْمِ ذَكَرَ ) الْمُدَّعِي ( أَنَّهُ فِي يَدِهِ بِغَيْرِ حَقٍّ ) لِاحْتِمَالِ كَوْنِهِ مَرْهُونًا فِي يَدِهِ أَوْ مَحْبُوسًا بِالثَّمَنِ فِي يَدِهِ ( وَطَلَبَ ) الْمُدَّعِي ( إحْضَارَهُ إنْ أَمْكَنَ ) فَعَلَى الْغَرِيمِ إحْضَارُهُ ( لِيُشَارَ إلَيْهِ فِي الدَّعْوَى وَالشَّهَادَةِ ) وَالِاسْتِحْلَافِ ( وَذَكَرَ ) الْمُدَّعِي ( قِيمَتَهُ إنْ تَعَذَّرَ ) إحْضَارُ الْعَيْنِ بِأَنْ كَانَ فِي نَقْلِهَا مُؤْنَةٌ وَإِنْ قَلَّتْ ابْنُ كَمَالٍ مَعْزِيًّا لِلْخِزَانَةِ ( بِهَلَاكِهَا أَوْ غَيْبَتِهَا ) لِأَنَّهُ مِثْلُهُ مَعْنًى ( وَإِنْ تَعَذَّرَ ) إحْضَارُهَا ( مَعَ بَقَائِهَا كَرَحًى وَصُبْرَةِ طَعَامٍ ) وَقَطِيعِ غَنْمٍ ( بَعَثَ الْقَاضِي أَمِينَهُ ) لِيُشَارَ إلَيْهَا ( وَإِلَّا ) تَكُنْ بَاقِيَةً ( اكْتَفَى ) فِي الدَّعْوَى ( بِذِكْرِ الْقِيمَةِ ) وَقَالُوا لَوْ ادَّعَى أَنَّهُ غَصَبَ مِنْهُ عَيْنَ كَذَا وَلَمْ يَذْكُرْ قِيمَتَهَا تُسْمَعُ فَيُحَلِّفُ خَصْمَهُ أَوْ يُجْبَرُ عَلَى الْبَيَانِ دُرَرٌ وَابْنُ مَلِكٍ

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ أَنَّهُ فِي يَدِهِ ) فَلَوْ أَنْكَرَ كَوْنَهُ فِي يَدِهِ فَبَرْهَنَ الْمُدَّعِي أَنَّهُ كَانَ فِي يَدِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ قَبْلَ هَذَا التَّارِيخِ بِسَنَةٍ هَلْ يُقْبَلُ وَيُجْبَرُ بِإِحْضَارِهِ ، قَالَ صَاحِبُ جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ : يَنْبَغِي أَنْ يُقْبَلَ إذَا لَمْ يَثْبُتْ خُرُوجُهُ مِنْ يَدِهِ فَتَبْقَى وَلَا تَزُولُ بِشَكٍّ ، وَأَقَرَّهُ فِي الْبَحْرِ ، وَجَزَمَ بِهِ الْقُهُسْتَانِيُّ . وَرَدَّهُ فِي نُورِ الْعَيْنِ بِأَنَّ هَذَا اسْتِصْحَابٌ ، وَهُوَ حُجَّةٌ فِي الدَّفْعِ لَا فِي الْإِثْبَاتِ كَمَا فِي كُتُبِ الْأُصُولِ ( قَوْلُهُ وَطَلَبَ الْمُدَّعِي إلَخْ ) هَذَا إذَا لَمْ يَكُنْ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ مُودِعًا ، فَإِنْ ادَّعَى عَيْنَ وَدِيعَةٍ لَا يُكَلَّفُ إحْضَارَهَا بَلْ يُكَلَّفُ التَّخْلِيَةَ كَمَا فِي الْبَحْرِ عَنْ جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ ( قَوْلُهُ بِأَنْ كَانَ فِي نَقْلِهَا مُؤْنَةٌ ) فِيهِ أَنَّ هَذَا مِنْ قَبِيلِ الرَّحَى وَالصُّبْرَةِ فَذِكْرُهُ هُنَا سَهْوٌ . وَقَالَ فِي إيضَاحِ الْإِصْلَاحِ : إلَّا إذَا تَعَسَّرَ بِأَنْ كَانَ فِي نَقْلِهِ مُؤْنَةٌ وَإِنْ قُلْت ذَكَرَهُ فِي الْخِزَانَةِ ح ( قَوْلُهُ أَوْ غَيْبَتِهَا ) بِأَنْ لَا يَدْرِي مَكَانَهَا ذَكَرَهُ قَاضِي زَادَهْ ح ( قَوْلُهُ لِأَنَّهُ ) أَيْ الْقِيمَةَ وَذَكَرَ الضَّمِيرَ بِاعْتِبَارِ الْمَذْكُورِ وَهُوَ عِلَّةٌ لِقَوْلِهِ وَذَكَرَ قِيمَتَهُ ( قَوْلُهُ وَإِنْ تَعَذَّرَ ) أَيْ تَعَسَّرَ ( قَوْلُهُ وَإِلَّا تَكُنْ ) تَكْرَارٌ مَعَ قَوْلِهِ وَذَكَرَ قِيمَتَهُ إنْ تَعَذَّرَ س .

[ فَرْعٌ ] وَصَفَ الْمُدَّعِي الْمُدَّعَى فَلَمَّا حَضَرَ خَالَفَ فِي الْبَعْضِ ، إنْ تَرَكَ الدَّعْوَى الْأُولَى وَادَّعَى الْحَاضِرُ تُسْمَعُ لِأَنَّهَا دَعْوَى مُبْتَدَأَةٌ وَإِلَّا فَلَا بَحْرٌ عَنْ الْبَزَّازِيَّةِ ( قَوْلُهُ بِذِكْرِ الْقِيمَةِ ) لِأَنَّ عَيْنَ الْمُدَّعِي تَعَذَّرَ مُشَاهَدَتُهَا وَلَا يُمْكِنُ مَعْرِفَتُهَا بِالْوَصْفِ ، فَاشْتُرِطَ بَيَانُ الْقِيمَةِ لِأَنَّهَا شَيْءٌ تُعْرَفُ الْعَيْنُ الْهَالِكَةُ بِهِ غَايَةَ الْبَيَانِ . وَفِي شَرْحِ ابْنِ الْكَمَالِ : وَلَا عِبْرَةَ فِي ذَلِكَ لِلتَّوْصِيفِ لِأَنَّهُ لَا يُجْدِي بِدُونِ ذِكْرِ الْقِيمَةِ وَعِنْدَ ذِكْرِهَا لَا حَاجَةَ إلَيْهِ أُشِيرَ إلَى ذَلِكَ فِي الْهِدَايَةِ ا هـ . وَفِي الْقُهُسْتَانِيِّ : وَفِي قَوْلِهِ وَذَكَرَ قِيمَتَهُ إنْ تَعَذَّرَ إشَارَةٌ إلَى أَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ ذِكْرُ اللَّوْنِ وَالذُّكُورَةِ وَالْأُنُوثَةِ وَالسِّنِّ فِي الدَّابَّةِ . وَفِيهِ خِلَافٌ كَمَا فِي الْعِمَادِيَّةِ . قَالَ السَّيِّدُ أَبُو قَاسِمٍ : إنَّ هَذِهِ التَّعْرِيفَاتِ لِلْمُدَّعِي لَازِمَةٌ إذَا أَرَادَ أَخْذَ عَيْنِهِ أَوْ مِثْلِهِ فِي الْمِثْلِيِّ ، أَمَّا إذَا أَرَادَ أَخْذَ قِيمَتِهِ فِي الْقِيَمِيِّ فَيَجِبُ أَنْ يَكْتَفِيَ بِذِكْرِ الْقِيمَةِ كَمَا فِي مَحَاضِرِ الْخِزَانَةِ ا هـ .

( قَوْلُهُ عَيْنَ كَذَا ) قَالَ فِي الْبَحْرِ : وَالْحَاصِلُ أَنَّهُ فِي دَعْوَى الْغَصْبِ وَالرَّهْنِ لَا يُشْتَرَطُ بَيَانُ الْجِنْسِ وَالْقِيمَةِ فِي صِحَّةِ الدَّعْوَى [ ص: 545 ] وَالشَّهَادَةِ وَيَكُونُ الْقَوْلُ فِي الْقِيمَةِ لِلْغَاصِبِ الْمُرْتَهِنِ ا هـ .

قُلْت : وَزَادَ فِي الْمِعْرَاجِ دَعْوَى الْوَصِيَّةِ وَالْإِقْرَارِ ، قَالَ فَإِنَّهُمَا يَصِحَّانِ فِي الْمَجْهُولِ ، وَتَصِحُّ دَعْوَى الْإِبْرَاءِ الْمَجْهُولِ بِلَا خِلَافٍ ا هـ فَهِيَ خَمْسَةٌ .

( قوله أنه في يده ) فلو أنكر كونه في يده فبرهن المدعي أنه كان في يد المدعى عليه قبل هذا التاريخ بسنة هل يقبل ويجبر بإحضاره ، قال صاحب جامع الفصولين : ينبغي أن يقبل إذا لم يثبت خروجه من يده فتبقى ولا تزول بشك ، وأقره في البحر ، وجزم به القهستاني . ورده في نور العين بأن هذا استصحاب ، وهو حجة في الدفع لا في الإثبات كما في كتب الأصول ( قوله وطلب المدعي إلخ ) هذا إذا لم يكن المدعى عليه مودعا ، فإن ادعى عين وديعة لا يكلف إحضارها بل يكلف التخلية كما في البحر عن جامع الفصولين ( قوله بأن كان في نقلها مؤنة ) فيه أن هذا من قبيل الرحى والصبرة فذكره هنا سهو . وقال في إيضاح الإصلاح : إلا إذا تعسر بأن كان في نقله مؤنة وإن قلت ذكره في الخزانة ح ( قوله أو غيبتها ) بأن لا يدري مكانها ذكره قاضي زاده ح ( قوله لأنه ) أي القيمة وذكر الضمير باعتبار المذكور وهو علة لقوله وذكر قيمته ( قوله وإن تعذر ) أي تعسر ( قوله وإلا تكن ) تكرار مع قوله وذكر قيمته إن تعذر س .

[ فرع ] وصف المدعي المدعى فلما حضر خالف في البعض ، إن ترك الدعوى الأولى وادعى الحاضر تسمع لأنها دعوى مبتدأة وإلا فلا بحر عن البزازية ( قوله بذكر القيمة ) لأن عين المدعي تعذر مشاهدتها ولا يمكن معرفتها بالوصف ، فاشترط بيان القيمة لأنها شيء تعرف العين الهالكة به غاية البيان . وفي شرح ابن الكمال : ولا عبرة في ذلك للتوصيف لأنه لا يجدي بدون ذكر القيمة وعند ذكرها لا حاجة إليه أشير إلى ذلك في الهداية ا هـ . وفي القهستاني : وفي قوله وذكر قيمته إن تعذر إشارة إلى أنه لا يشترط ذكر اللون والذكورة والأنوثة والسن في الدابة . وفيه خلاف كما في العمادية . قال السيد أبو قاسم : إن هذه التعريفات للمدعي لازمة إذا أراد أخذ عينه أو مثله في المثلي ، أما إذا أراد أخذ قيمته في القيمي فيجب أن يكتفي بذكر القيمة كما في محاضر الخزانة ا هـ .

( قوله عين كذا ) قال في البحر : والحاصل أنه في دعوى الغصب والرهن لا يشترط بيان الجنس والقيمة في صحة الدعوى [ ص: 545 ] والشهادة ويكون القول في القيمة للغاصب المرتهن ا هـ .

قلت : وزاد في المعراج دعوى الوصية والإقرار ، قال فإنهما يصحان في المجهول ، وتصح دعوى الإبراء المجهول بلا خلاف ا هـ فهي خمسة .