4887 4888 4889 4890 ص: وقد رأينا عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قضى في المتزوج في العدة التي لا يثبت فيها نكاح الواطئ على ذلك ما يدل على خلاف مذهبك; وذلك أن إبراهيم بن مرزوق قد حدثنا، قال: ثنا عبد الله بن مسلمة بن قعنب ، قال: ثنا مالك ، عن ابن شهاب ، عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار: " أن طليحة نكحت في عدتها، فأتي بها عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فضربها ضربات بالمخفقة، وضرب زوجها، وفرق بينهما، وقال: أيما امرأة نكحت في عدتها فرق بينها وبين زوجها الذي نكحت ثم اعتدت بقية عدتها من الأول، ثم اعتدت من الآخر إن كان دخل بها الآخر، ثم لم ينكحها أبدا، وإن لم يكن دخل بها اعتدت من الأول، وكان الآخر خاطبا من الخطاب".

[ ص: 513 ] حدثنا يونس ، قال: أنا ابن وهب ، قال: أخبرني يونس ، عن ابن شهاب . ... ، فذكر بإسناده مثله.

حدثنا ابن مرزوق، قال: ثنا وهب بن جرير ، قال: ثنا هشام بن أبي عبد الله ، عن قتادة ، عن سعيد بن المسيب: " ، أن رجلا تزوج امرأة في عدتها، فرفع إلى عمر بن الخطاب فضربهما دون الحد، ، وجعل لها الصداق، وفرق بينهما وقال: لا يجتمعان". قال: وقال علي - رضي الله عنه -: "إن تابا وأصلحا خطبها مع الخطاب".

أفلا ترى أن عمر - رضي الله عنه - قد ضرب المرأة والزوج بالمخفقة، ، فاستحال أن يضربهما وهما جاهلان بتحريم ما فعلا; لأنه كان أعرف بالله من أن يعاقب من لم تقم عليه الحجة، فلما ضربهما دل ذلك أن الحجة قد كانت قامت عليهما بالتحريم قبل أن يقتلا، ثم هو فلم يقم عليهما الحد ، وقد حضره أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فتابعوه على ذلك ولم يخالفوه فيه، فهذا دليل صحيح أن عقد النكاح إذا كان وإن كان لا يثبت وجب له حكم النكاح في وجوب المهر بالدخول الذي يكون بعده، وفي العدة منه، وفي ثبوت النسب، وما كان يوجب ما ذكرنا من ذلك فيستحيل أن يجب به حد; لأن الذي يوجب الحد هو الزنا، والزنا لا يوجب ثبوت نسب ولا عدة . ولا مهر.

التالي السابق

الشرح

ش: ذَكَرَ هَذَا الْأَثَرَ عَنْ عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - تَأْيِيدًا لِمَا ذَكَرَهُ مِنْ أَنَّ النِّكَاحَ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ ثَابِتًا فَلَا حَدَّ عَلَى فَاعِلِهِ; وَذَلِكَ لِأَنَّ عُمَرَ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - قَدْ حَكَمَ فِيمَنْ تَزَوَّجَ فِي الْعِدَّةِ الَّتِي لَا يَثْبُتُ فِيهَا نِكَاحُ الْوَاطِئِ مَا يَدُلُّ عَلَى ذَلِكَ، حَيْثُ ضَرَبَ الزَّوْجَيْنِ فِيهِ بِالْمِخْفَقَةِ، وَلَمْ يُقِمْ عَلَيْهِمَا الْحَدَّ، وَحَكَمَ لَهَا بِالصَّدَاقِ، وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا، وَكَانَ ذَلِكَ بِمَحْضَرٍ مِنَ الصَّحَابَةِ وَلَمْ يُنْكِرْ عَلَيْهِ أَحَدٌ فِي ذَلِكَ. فَهَذَا دَلِيلٌ صَرِيحٌ صَحِيحٌ أَنَّ عَقْدَ النِّكَاحِ مُطْلَقًا إِذَا وُجِدَ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ ثَابِتًا فَإِنَّهُ يَصِيرُ لَهُ حُكْمُ النِّكَاحِ فِي وُجُوبِ الْمَهْرِ بِالدُّخُولِ، وَوُجُوبِ الْعِدَّةِ مِنْهُ بِالتَّفْرِيقِ، وَثُبُوتِ النَّسَبِ إِنْ حَصَلَ وَلَدٌ، فَمِثْلُ ذَلِكَ يَسْتَحِيلُ أَنْ يَجِبَ بِهِ الْحَدُّ; لِأَنَّ مُوجَبَ الْحَدِّ هُوَ [ ص: 514 ] الزِّنَا، وَالزِّنَا لَا يَثْبُتُ بِهِ النَّسَبُ، وَلَا تَثْبُتُ الْعِدَّةُ وَلَا الْمُهْرُ، فَإِذَا كَانَ كَذَلِكَ يَسْقُطُ الْحَدُّ لِعَدَمِ سَبَبِهِ وَيَجِبُ التَّعْزِيرُ، لِارْتِكَابِهِ الْمُحَرَّمَ.

وَأَخْرَجَ الْأَثَرَ الْمَذْكُورَ مِنْ ثَلَاثِ طُرُقٍ صِحَاحٍ:

الْأَوَّلُ: عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مَرْزُوقٍ ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مَسْلَمَةَ بْنِ قَعْنَبٍ الْقَعْنَبِيِّ شَيْخِ الْبُخَارِيِّ وَمُسْلِمٍ وَأَبِي دَاوُدَ ، عَنْ مَالِكِ بْنِ أَنَسٍ ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمِ بْنِ شِهَابٍ الزُّهْرِيِّ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيِّبِ وَسُلَيْمَانَ بْنِ يَسَارٍ الْمَدَنِيِّ .

وَأَخْرَجَهُ مَالِكٌ فِي "مُوَطَّئِهِ" .

الثَّانِي: عَنْ يُونُسَ بْنِ عَبْدِ الْأَعْلَى ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ وَهْبٍ ، عَنْ يُونُسَ بْنِ يَزِيدَ الْأَيْلِيِّ ، عَنِ الزُّهْرِيِّ .... إِلَى آخِرِهِ.

وَالثَّالِثُ: عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مَرْزُوقٍ ، عَنْ وَهْبِ بْنِ جَرِيرِ بْنِ حَازِمٍ ، عَنْ هِشَامِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ الدَّسْتُوَائِيِّ ، عَنْ قَتَادَةَ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيِّبِ .

وَأَخْرَجَهُ ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ فِي "مُصَنَّفِهِ" مُخْتَصَرًا: ثَنَا وَكِيعٌ ، عَنْ هِشَامٍ ، عَنْ قَتَادَةَ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيِّبِ: "أَنَّ امْرَأَةً تَزَوَّجَتْ فِي عِدَّتِهَا، فَضَرَبَهَا عُمَرُ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - تَعْزِيرًا دُونَ الْحَدِّ".

وَقَالَ ابْنُ حَزْمٍ: الْإِسْنَادُ إِلَى عُمَرَ مُنْقَطِعٌ; لِأَنَّ سَعِيدًا لَمْ يُحَلِّقْ عُمَرَ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - إِلَّا نَعِيَهُ النُّعْمَانُ بْنُ مُقَرِّنٍ عَلَى الْمِنْبَرِ.

قُلْتُ: سَعِيدٌ وُلِدَ لِسَنَتَيْنِ مَضَتَا مِنْ خِلَافَةِ عُمَرَ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - وَكَانَتْ خِلَافَةُ عُمَرَ عَشْرَ سِنِينَ وَسِتَّةَ أَشْهُرٍ، فَيَكُونُ عُمُرُ سَعِيدٍ حِينَ تُوُفِّيَ عُمَرُ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - ثَمَانِيَ سِنِينَ وَسِتَّةَ أَشْهُرٍ، فَكَيْفَ لَا يُحَلِّقُ عُمَرَ وَلَا يَسْمَعُهُ وَهُوَ فِي الْمَدِينَةِ عِنْدَهُ؟!.

قَوْلُهُ: "أَنَّ طُلَيْحَةَ نَكَحَتْ" هِيَ طُلَيْحَةُ بِنْتُ عُبَيْدِ اللَّهِ، وَكَانَتْ تَحْتَ رُشَيْدٍ [ ص: 515 ] الثَّقَفِيِّ فَطَلَّقَهَا، وَنَكَحَتْ فِي عِدَّتِهَا، وَوَقَعَ فِي "الْمُوَطَّأِ": "أَنَّ طُلَيْحَةَ الْأَسْدِيَّةَ كَانَتْ تَحْتَ رُشَيْدٍ الثَّقَفِيِّ" وَقَالَ ابْنُ وَضَّاحٍ: هِيَ تَيْمِيَّةُ، وَقِيلَ: إِنَّهَا أُخْتُ طَلْحَةَ بْنِ عُبَيْدِ اللَّهِ التَّيْمِيِّ صَاحِبِ رَسُولِ اللَّهِ -عَلَيْهِ السَّلَامُ- وَأَحَدِ الْعَشَرَةِ، وَقَدْ ذَكَرَهَا ابْنُ الْأَثِيرِ فِي الصَّحَابِيَّاتِ.

قَوْلُهُ: "بِالْمِخْفَقَةِ" بِكَسْرِ الْمِيمِ وَسُكُونِ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ، وَهِيَ الدِّرَّةُ.

قَوْلُهُ: "مِنَ الْخُطَّابِ" بِضَمِّ الْخَاءِ: جَمْعُ خَاطِبٍ، مِنْ خَطَبَ الْمَرْأَةَ، يَخْطِبُ، خِطْبَةً بِالْكَسْرِ، فَهُوَ خَاطِبٌ: إِذَا طَلَبَهَا لِيَتَزَوَّجَهَا.

وَيُسْتَفَادُ مِنْهُ أَحْكَامٌ:

فِيهِ: أَنَّ نِكَاحَ الْمُعْتَدَّةِ فَاسِدٌ، وَأَنَّهَا إِذَا دَخَلَ بِهَا مَنْ تَزَوَّجَهَا يَجِبُ عَلَيْهِمَا التَّعْزِيرُ دُونَ الْحَدِّ، وَكَذَا رُوِيَ عَنِ الشَّعْبِيِّ وَحَمَّادِ بْنِ أَبِي سُلَيْمَانَ وَإِبْرَاهِيمَ النَّخَعِيِّ:

قَالَ ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ: ثَنَا وَكِيعٌ ، عَنْ إِسْرَائِيلَ ، عَنْ جَابِرٍ ، عَنْ عَامِرٍ، وَعَنْ حَمَّادٍ، عَنْ إِبْرَاهِيمَ "فِي امْرَأَةٍ نَكَحَتْ فِي عِدَّتِهَا فَقَالَا: لَيْسَ عَلَيْهِمَا حَدٌّ".

وَكَذَا رُوِيَ عَنِ الزُّهْرِيِّ ، عَنْ مَرْوَانَ .

أَخْرَجَهُ ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ: عَنْ عَبْدِ الْأَعْلَى ، عَنْ مَعْمَرٍ ، عَنِ الزُّهْرِيِّ: "أَنَّ مَرْوَانَ جَلَدَهُمَا أَرْبَعِينَ أَرْبَعِينَ، وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا".

وَفِيهِ: وُجُوبُ التَّفْرِيقِ بَيْنَهُمَا; لِفَسَادِ الْعَقْدِ، وَوُجُوبُ الْعُدَّةِ؛ لِشُبْهَةِ النِّكَاحِ، وَثُبُوتُ النَّسَبِ; لِأَنَّهُ حَصَلَ مِنْ عَقْدِ نِكَاحٍ وَإِنْ كَانَ لَا يَثْبُتُ، وَلَيْسَ هُوَ بِزِنًى; لِأَنَّ اسْمَ الزِّنَا اسْمٌ غَيْرُ النِّكَاحِ، فَوَجَبَ أَنْ يَكُونَ لَهُ حُكْمٌ غَيْرُ حُكْمِهِ.

وَفِيهِ: وُجُوبُ الْمَهْرِ بِالدُّخُولِ، وَقَالَ مَالِكٌ فِي "مُوَطَّئِهِ" عَقِيبَ الْأَثَرِ الْمَذْكُورِ، قَالَ سَعِيدُ بْنُ الْمُسَيِّبِ: "وَلَهَا مَهْرُهَا بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْهَا".

ش: ذكر هذا الأثر عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - تأييدا لما ذكره من أن النكاح وإن لم يكن ثابتا فلا حد على فاعله; وذلك لأن عمر - رضي الله عنه - قد حكم فيمن تزوج في العدة التي لا يثبت فيها نكاح الواطئ ما يدل على ذلك، حيث ضرب الزوجين فيه بالمخفقة، ولم يقم عليهما الحد، وحكم لها بالصداق، وفرق بينهما، وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد في ذلك. فهذا دليل صريح صحيح أن عقد النكاح مطلقا إذا وجد وإن لم يكن ثابتا فإنه يصير له حكم النكاح في وجوب المهر بالدخول، ووجوب العدة منه بالتفريق، وثبوت النسب إن حصل ولد، فمثل ذلك يستحيل أن يجب به الحد; لأن موجب الحد هو [ ص: 514 ] الزنا، والزنا لا يثبت به النسب، ولا تثبت العدة ولا المهر، فإذا كان كذلك يسقط الحد لعدم سببه ويجب التعزير، لارتكابه المحرم.

وأخرج الأثر المذكور من ثلاث طرق صحاح:

الأول: عن إبراهيم بن مرزوق ، عن عبد الله بن مسلمة بن قعنب القعنبي شيخ البخاري ومسلم وأبي داود ، عن مالك بن أنس ، عن محمد بن مسلم بن شهاب الزهري ، عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار المدني .

وأخرجه مالك في "موطئه" .

الثاني: عن يونس بن عبد الأعلى ، عن عبد الله بن وهب ، عن يونس بن يزيد الأيلي ، عن الزهري .... إلى آخره.

والثالث: عن إبراهيم بن مرزوق ، عن وهب بن جرير بن حازم ، عن هشام بن أبي عبد الله الدستوائي ، عن قتادة ، عن سعيد بن المسيب .

وأخرجه ابن أبي شيبة في "مصنفه" مختصرا: ثنا وكيع ، عن هشام ، عن قتادة ، عن سعيد بن المسيب: "أن امرأة تزوجت في عدتها، فضربها عمر - رضي الله عنه - تعزيرا دون الحد".

وقال ابن حزم: الإسناد إلى عمر منقطع; لأن سعيدا لم يحلق عمر - رضي الله عنه - إلا نعيه النعمان بن مقرن على المنبر.

قلت: سعيد ولد لسنتين مضتا من خلافة عمر - رضي الله عنه - وكانت خلافة عمر عشر سنين وستة أشهر، فيكون عمر سعيد حين توفي عمر - رضي الله عنه - ثماني سنين وستة أشهر، فكيف لا يحلق عمر ولا يسمعه وهو في المدينة عنده؟!.

قوله: "أن طليحة نكحت" هي طليحة بنت عبيد الله، وكانت تحت رشيد [ ص: 515 ] الثقفي فطلقها، ونكحت في عدتها، ووقع في "الموطأ": "أن طليحة الأسدية كانت تحت رشيد الثقفي" وقال ابن وضاح: هي تيمية، وقيل: إنها أخت طلحة بن عبيد الله التيمي صاحب رسول الله -عليه السلام- وأحد العشرة، وقد ذكرها ابن الأثير في الصحابيات.

قوله: "بالمخفقة" بكسر الميم وسكون الخاء المعجمة، وهي الدرة.

قوله: "من الخطاب" بضم الخاء: جمع خاطب، من خطب المرأة، يخطب، خطبة بالكسر، فهو خاطب: إذا طلبها ليتزوجها.

ويستفاد منه أحكام:

فيه: أن نكاح المعتدة فاسد، وأنها إذا دخل بها من تزوجها يجب عليهما التعزير دون الحد، وكذا روي عن الشعبي وحماد بن أبي سليمان وإبراهيم النخعي:

قال ابن أبي شيبة: ثنا وكيع ، عن إسرائيل ، عن جابر ، عن عامر، وعن حماد، عن إبراهيم "في امرأة نكحت في عدتها فقالا: ليس عليهما حد".

وكذا روي عن الزهري ، عن مروان .

أخرجه ابن أبي شيبة: عن عبد الأعلى ، عن معمر ، عن الزهري: "أن مروان جلدهما أربعين أربعين، وفرق بينهما".

وفيه: وجوب التفريق بينهما; لفساد العقد، ووجوب العدة؛ لشبهة النكاح، وثبوت النسب; لأنه حصل من عقد نكاح وإن كان لا يثبت، وليس هو بزنى; لأن اسم الزنا اسم غير النكاح، فوجب أن يكون له حكم غير حكمه.

وفيه: وجوب المهر بالدخول، وقال مالك في "موطئه" عقيب الأثر المذكور، قال سعيد بن المسيب: "ولها مهرها بما استحل منها".