باب كفالة الرجلين ( دين عليهما لآخر ) بأن اشتريا منه عبدا بمائة ( وكفل كل عن صاحبه ) بأمره ( جاز ولم يرجع على شريكه إلا بما أداه زائدا على النصف لرجحان ) جهة الأصالة على النيابة ; ولأنه لو رجع بنصفه لأدى إلى الدور درر

التالي السابق

عرض الحاشية

بَابُ كَفَالَةِ الرَّجُلَيْنِ شُرُوعٌ فِيمَا هُوَ كَالْمُرَكَّبِ بَعْدَ الْفَرَاغِ مِنْ الْمُفْرَدِ ط .

( قَوْلُهُ : بِأَنْ اشْتَرَيَا مِنْهُ عَبْدًا بِمِائَةٍ ) أَشَارَ إلَى اسْتِوَاءِ الدَّيْنَيْنِ صِفَةً وَسَبَبًا ، فَلَوْ اخْتَلَفَا صِفَةً بِأَنْ كَانَ مَا عَلَيْهِ : أَيْ مَا عَلَى الْمُؤَدَّى مُؤَجَّلًا وَمَا عَلَى صَاحِبِهِ حَالًّا فَإِذَا أَدَّى صَحَّ تَعْيِينُهُ عَنْ شَرِيكِهِ ، وَرَجَعَ بِهِ عَلَيْهِ وَعَلَى عَكْسِهِ لَا يَرْجِعُ ; لِأَنَّ الْكَفِيلَ إذَا عَجَّلَ دَيْنًا مُؤَجَّلًا لَيْسَ لَهُ الرُّجُوعُ عَلَى الْأَصِيلِ قَبْلَ الْحُلُولِ ، وَلَوْ اخْتَلَفَ سَبَبُهُمَا نَحْوُ أَنْ يَكُونَ مَا عَلَى أَحَدِهِمَا قَرْضًا وَمَا عَلَى الْآخَرِ ثَمَنَ مَبِيعٍ فَإِنَّهُ يَصِحُّ تَعْيِينُ الْمُؤَدَّى ; لِأَنَّ النِّيَّةَ فِي الْجِنْسَيْنِ الْمُخْتَلِفَيْنِ مُعْتَبَرَةً ، وَفِي الْجِنْسِ الْوَاحِدِ لَغْوٌ بَحْرٌ عَنْ الْفَتْحِ .

( قَوْلُهُ : وَكَفَلَ كُلٌّ عَنْ صَاحِبِهِ ) فَلَوْ كَفَلَ أَحَدُهُمَا عَنْ صَاحِبِهِ دُونَ الْآخَرِ وَأَدَّى الْكَفِيلُ فَجَعَلَهُ عَنْ صَاحِبِهِ فَإِنَّهُ يُصَدَّقُ بَحْرٌ .

( قَوْلُهُ : بِأَمْرِهِ ) وَإِلَّا فَلَا رُجُوعَ بِشَيْءٍ أَصْلًا .

( قَوْلُهُ : زَائِدًا عَلَى النِّصْفِ ) الْمُرَادُ أَنْ يَكُونَ زَائِدًا عَلَى مَا عَلَيْهِ ، وَلَوْ كَانَ دُونَ النِّصْفِ أَوْ أَكْثَرَ ط .

( قَوْلُهُ : لِرُجْحَانِ جِهَةِ الْأَصَالَةِ عَلَى النِّيَابَةِ ) لِأَنَّ الْأَوَّلَ دَيْنٌ عَلَيْهِ ، وَالثَّانِي مُطَالَبَةٌ بِلَا دَيْنٍ ثُمَّ هُوَ تَابِعٌ فَوَجَبَ صَرْفُ الْمُؤَدَّى إلَى الْأَقْوَى حَتَّى عَلَى الْقَوْلِ بِجَعْلِ الدَّيْنِ عَلَى الْكَفِيلِ مَعَ الْمُطَالَبَةِ فَإِنَّ مَا عَلَيْهِ بِالْأَصَالَةِ أَقْوَى ، فَإِنَّ مَنْ اشْتَرَى فِي مَرَضِ مَوْتِهِ شَيْئًا كَانَ مِنْ كُلِّ الْمَالِ وَلَوْ مَدْيُونًا ، وَلَوْ كَفَلَ كَانَ مِنْ الثُّلُثِ إلَّا إذَا كَانَ مَدْيُونًا فَلَا يَجُوزُ أَفَادَهُ فِي الْفَتْحِ .

( قَوْلُهُ : لَأَدَّى إلَى الدَّوْرِ ) لِأَنَّهُ لَوْ جُعِلَ شَيْءٌ مِنْ الْمُؤَدَّى عَنْ صَاحِبِهِ فَلِصَاحِبِهِ أَنْ يَقُولَ أَدَاؤُك كَأَدَائِي ، فَإِنْ جَعَلْت شَيْئًا مِنْ الْمُؤَدَّى عَنِّي وَرَجَعْت عَلَيَّ بِذَلِكَ فَلِي أَنْ أَجْعَلَ الْمُؤَدَّى عَنْك كَمَا لَوْ أَدَّيْت بِنَفْسِي فَيُفْضَى إلَى الدَّوْرِ كَذَا فِي الْكِفَايَةِ .

وَذَكَرَ فِي الْفَتْحِ أَنَّهُ لَيْسَ الْمُرَادُ حَقِيقَةَ الدَّوْرِ فَإِنَّهُ تَوَقُّفُ الشَّيْءِ عَلَى مَا تَوَقَّفَ عَلَيْهِ ، بَلْ اللَّازِمُ [ ص: 337 ] فِي الْحَقِيقَةِ التَّسَلْسُلُ فِي الرُّجُوعَاتِ بَيْنَهُمَا فَيَمْتَنِعُ الرُّجُوعُ الْمُؤَدِّي إلَيْهِ .

وَتَمَامُهُ فِيهِ .

باب كفالة الرجلين شروع فيما هو كالمركب بعد الفراغ من المفرد ط .

( قوله : بأن اشتريا منه عبدا بمائة ) أشار إلى استواء الدينين صفة وسببا ، فلو اختلفا صفة بأن كان ما عليه : أي ما على المؤدى مؤجلا وما على صاحبه حالا فإذا أدى صح تعيينه عن شريكه ، ورجع به عليه وعلى عكسه لا يرجع ; لأن الكفيل إذا عجل دينا مؤجلا ليس له الرجوع على الأصيل قبل الحلول ، ولو اختلف سببهما نحو أن يكون ما على أحدهما قرضا وما على الآخر ثمن مبيع فإنه يصح تعيين المؤدى ; لأن النية في الجنسين المختلفين معتبرة ، وفي الجنس الواحد لغو بحر عن الفتح .

( قوله : وكفل كل عن صاحبه ) فلو كفل أحدهما عن صاحبه دون الآخر وأدى الكفيل فجعله عن صاحبه فإنه يصدق بحر .

( قوله : بأمره ) وإلا فلا رجوع بشيء أصلا .

( قوله : زائدا على النصف ) المراد أن يكون زائدا على ما عليه ، ولو كان دون النصف أو أكثر ط .

( قوله : لرجحان جهة الأصالة على النيابة ) لأن الأول دين عليه ، والثاني مطالبة بلا دين ثم هو تابع فوجب صرف المؤدى إلى الأقوى حتى على القول بجعل الدين على الكفيل مع المطالبة فإن ما عليه بالأصالة أقوى ، فإن من اشترى في مرض موته شيئا كان من كل المال ولو مديونا ، ولو كفل كان من الثلث إلا إذا كان مديونا فلا يجوز أفاده في الفتح .

( قوله : لأدى إلى الدور ) لأنه لو جعل شيء من المؤدى عن صاحبه فلصاحبه أن يقول أداؤك كأدائي ، فإن جعلت شيئا من المؤدى عني ورجعت علي بذلك فلي أن أجعل المؤدى عنك كما لو أديت بنفسي فيفضى إلى الدور كذا في الكفاية .

وذكر في الفتح أنه ليس المراد حقيقة الدور فإنه توقف الشيء على ما توقف عليه ، بل اللازم [ ص: 337 ] في الحقيقة التسلسل في الرجوعات بينهما فيمتنع الرجوع المؤدي إليه .

وتمامه فيه .