( ولا ) يملك أيضا ( تجاوز بلد أو سلعة أو وقت أو شخص عينه [ ص: 651 ] المالك ) ; لأن المضاربة تقبل التقييد المفيد ولو بعد العقد ما لم يصر المال عرضا ; لأنه حينئذ لا يملك عزله فلا يملك تخصيصه كما سيجيء قيدنا بالمفيد ; لأن غير المفيد لا يعتبر أصلا كنهيه عن بيع الحال .

وأما المفيد في الجملة كسوق من مصر فإن صرح بالنهي صح ، وإلا لا ( فإن فعل ضمن ) بالمخالفة ( وكان ذلك الشراء له ) ولو لم يتصرف فيه حتى عاد للوفاق عادت المضاربة ، وكذا لو عاد في البعض اعتبارا للجزء بالكل

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَوْ بَعْدَ الْعَقْدِ ) بِأَنْ كَانَ رَأْسُ الْمَالِ بِحَالِهِ .

[ فَرْعٌ ] قَالَ فِي الْهَامِشِ لَوْ نَهَى رَبُّ الْمَالِ الْمُضَارِبَ بَعْدَ أَنْ صَارَ الْمَالُ عَرَضًا عَنْ الْمَبِيعِ بِالنَّسِيئَةِ قَبْلَ أَنْ تُبَاعَ وَيَصِيرَ الْمَالُ نَاضًّا لَا يَصِحُّ نَهْيُهُ ، وَأَمَّا قَبْلَ الْعَمَلِ أَوْ بَعْدَ الْعَمَلِ وَصَارَ الْمَالُ نَاضًّا يَصِحُّ نَهْيُهُ ; لِأَنَّهُ يَمْلِكُ عَزْلَهُ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ دُونَ الْحَالَةِ الْأُولَى مِنَحُ ا . هـ . ( قَوْلُهُ عَنْ بَيْعِ الْحَالِّ ) يَعْنِي ثُمَّ بَاعَهُ بِالْحَالِّ بِسِعْرِ مَا يُبَاعُ بِالْمُؤَجَّلِ كَمَا فِي الْعَيْنِيِّ سَائِحَانِيٌّ ( قَوْلُهُ بِالنَّهْيِ ) مِثْلُ لَا تَبِعْ فِي سُوقِ كَذَا ( قَوْلُهُ : الشِّرَاءُ لَهُ ) وَلَهُ رِبْحُهُ ، وَعَلَيْهِ خُسْرَانُهُ ، وَلَكِنْ يَتَصَدَّقُ بِالرِّبْحِ عِنْدَهُمَا وَعِنْدَ أَبِي يُوسُفَ يَطِيبُ لَهُ أَصْلُهُ الْمُودَعُ إذَا تَصَرَّفَ فِيهَا ، وَرَبِحَ إتْقَانِيٌّ ( قَوْلُهُ : وَلَوْ لَمْ يَتَصَرَّفْ ) أَشَارَ إلَى أَنَّ أَصْلَ الضَّمَانِ وَاجِبٌ بِنَفْسِ الْمُخَالَفَةِ ، لَكِنَّهُ غَيْرُ قَارٍّ إلَّا بِالشِّرَاءِ فَإِنَّهُ عَلَى عَرَضِيَّةِ الزَّوَالِ بِالْوِفَاقِ .

وَفِي رِوَايَةِ الْجَامِعِ أَنَّهُ لَا يَضْمَنُ إلَّا إذَا اشْتَرَى ، وَالْأَوَّلُ هُوَ الصَّحِيحُ كَمَا فِي الْهِدَايَةِ قُهُسْتَانِيٌّ .

قُلْت : وَالظَّاهِرُ أَنَّ ثَمَرَتَهُ فِيمَا لَوْ هَلَكَ بَعْدَ الْإِخْرَاجِ قَبْلَ الشِّرَاءِ يَضْمَنُ عَلَى الْأَوَّلِ لَا عَلَى الثَّانِي ( قَوْلُهُ : حَتَّى عَادَ إلَخْ ) يَظْهَرُ فِي مُخَالَفَتِهِ فِي الْمَكَانِ تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ : وَكَذَا لَوْ إلَخْ ) قَالَ الأتقاني : فَإِنْ اشْتَرَى بِبَعْضِهِ فِي غَيْرِ الْكُوفَةِ ثُمَّ بِمَا بَقِيَ فِي الْكُوفَةِ ، فَهُوَ مُخَالِفٌ فِي الْأَوَّلِ وَمَا اشْتَرَاهُ بِالْكُوفَةِ فَهُوَ عَلَى الْمُضَارَبَةِ ; لِأَنَّ دَلِيلَ الْخِلَافِ وُجِدَ فِي بَعْضِهِ دُونَ بَعْضِهِ ( قَوْلُهُ عَادَ فِي الْبَعْضِ ) أَيْ تَعُودُ الْمُضَارَبَةُ لَكِنْ فِي ذَلِكَ الْبَعْضِ خَاصَّةً قَالَ الأتقاني مَا تَقَدَّمَ .

( قوله ولو بعد العقد ) بأن كان رأس المال بحاله .

[ فرع ] قال في الهامش لو نهى رب المال المضارب بعد أن صار المال عرضا عن المبيع بالنسيئة قبل أن تباع ويصير المال ناضا لا يصح نهيه ، وأما قبل العمل أو بعد العمل وصار المال ناضا يصح نهيه ; لأنه يملك عزله في هذه الحالة دون الحالة الأولى منح ا . هـ . ( قوله عن بيع الحال ) يعني ثم باعه بالحال بسعر ما يباع بالمؤجل كما في العيني سائحاني ( قوله بالنهي ) مثل لا تبع في سوق كذا ( قوله : الشراء له ) وله ربحه ، وعليه خسرانه ، ولكن يتصدق بالربح عندهما وعند أبي يوسف يطيب له أصله المودع إذا تصرف فيها ، وربح إتقاني ( قوله : ولو لم يتصرف ) أشار إلى أن أصل الضمان واجب بنفس المخالفة ، لكنه غير قار إلا بالشراء فإنه على عرضية الزوال بالوفاق .

وفي رواية الجامع أنه لا يضمن إلا إذا اشترى ، والأول هو الصحيح كما في الهداية قهستاني .

قلت : والظاهر أن ثمرته فيما لو هلك بعد الإخراج قبل الشراء يضمن على الأول لا على الثاني ( قوله : حتى عاد إلخ ) يظهر في مخالفته في المكان تأمل ( قوله : وكذا لو إلخ ) قال الأتقاني : فإن اشترى ببعضه في غير الكوفة ثم بما بقي في الكوفة ، فهو مخالف في الأول وما اشتراه بالكوفة فهو على المضاربة ; لأن دليل الخلاف وجد في بعضه دون بعضه ( قوله عاد في البعض ) أي تعود المضاربة لكن في ذلك البعض خاصة قال الأتقاني ما تقدم .