إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الخلع - باب مخاطبة المرأة بما يلزمها من الخلع وما لا يلزمها من النكاح والطلاق- الجزء رقم10

فصل : فإذا ثبت ما ذكرنا من جواز الخلع على رضاع ولده حولين كاملين فمات الولد ففي بطلان الخلع بموته قولان :

أحدهما : رواه المزني في جامعه الكبير أن الخلع لا يبطل وللأب أن يأتيها بغيره لترضعه حولين ، ووجهه أن الولد في الرضاع مستوف لما تضمنه العقد وموت المستوفي لما تضمنه العقد لا يوجب فساد العقد ، كمن استأجر دابة ليركبها فمات لم تبطل الإجارة بموته وقام غيره في الركوب مقامه .

والقول الثاني : وهو أظهرهما نص عليه في الأم والإملاء ونقله المزني هاهنا أن الخلع قد بطل بموته لعلتين :

إحداهما : أنها لا تدر على غير ولدها ولا يستمري غير ولدها لبنها كما يستمريه ولدها ولا يترأمه غير ولدها كما يترأمه ولدها هكذا قال الشافعي ، ومعنى : يترأمها أي : يستلذه .

والعلة الثانية : أن ما يروي كل طفل من اللبن مختلف فبعضهم يرتوي بالقليل ، وبعضهم لا يرتوي إلا بالكثير ، وبعضهم يرتوي بسهولة ، وبعضهم بعنف فذلك لم يقم فيه واحد مقام واحد وكان المعين فيه متعينا بالعقد فعلى اختلاف هذين التعليلين لو خالعها على ولده من غيرها فمات كان له على التعليل الأول إبداله بغيره ، وليس له على التعليل الثاني أن يبدله ، وهكذا لو خالعها على ولده منها ، وله منها ولد آخر فله على التعليل الأول أن يقيمه مقام الميت ، وليس له على التعليل الثاني أن يفعل ذلك .