مسألة : قال الشافعي : ولو nindex.php?page=treesubj&link=11724كتب بطلاقها فلا يكون طلاقا إلا بأن ينويه كما لا يكون ما خالفه الصريح طلاقا إلا بأن ينويه " .

قال الماوردي : أما وقوع nindex.php?page=treesubj&link=11718الطلاق بغير الكلام فينقسم ثلاثة أقسام : فعل وكناية وإشارة ، فأما الفعل مثل الضرب والإخراج من المنزل ، وما جرى مجراه من الإبعاد والطرد ، فلا يقع به الطلاق وإن نواه وعند مالك يكون طلاقا ، لأنه يوقع الطلاق بمجرد النية ، فأولى أن يوقعه بالفعل مع النية وفيما مضى من الدليل ، على أن الطلاق لا يقع بالنية ، دليل على أنه لا يقع بالفعل ، وإن اقترنت به النية .

والدليل عليه أيضا : أن الطلاق أعظم حكما من الإيلاء والظهار ، لأنه يساويهما في قصد التحريم ، ويزيد عليهما في رفع العقد ، فلما لم يصح الإيلاء والظهار إلا بقوله دون النية والفعل ، كان الطلاق بذلك أولى .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ : وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=11724كَتَبَ بِطَلَاقِهَا فَلَا يَكُونُ طَلَاقًا إِلَّا بِأَنْ يَنْوِيَهُ كَمَا لَا يَكُونُ مَا خَالَفَهُ الصَّرِيحُ طَلَاقًا إِلَّا بِأَنْ يَنْوِيَهُ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : أَمَّا وُقُوعُ nindex.php?page=treesubj&link=11718الطَّلَاقِ بِغَيْرِ الْكَلَامِ فَيَنْقَسِمُ ثَلَاثَةَ أَقْسَامٍ : فِعْلٌ وَكِنَايَةٌ وَإِشَارَةٌ ، فَأَمَّا الْفِعْلُ مِثْلُ الضَّرْبِ وَالْإِخْرَاجِ مِنَ الْمَنْزِلِ ، وَمَا جَرَى مَجْرَاهُ مِنَ الْإِبْعَادِ وَالطَّرْدِ ، فَلَا يَقَعُ بِهِ الطَّلَاقُ وَإِنْ نَوَاهُ وَعِنْدَ مَالِكٍ يَكُونُ طَلَاقًا ، لِأَنَّهُ يُوقِعُ الطَّلَاقَ بِمُجَرَّدِ النِّيَّةِ ، فَأَوْلَى أَنْ يُوقِعَهُ بِالْفِعْلِ مَعَ النِّيَّةِ وَفِيمَا مَضَى مِنَ الدَّلِيلِ ، عَلَى أَنَّ الطَّلَاقَ لَا يَقَعُ بِالنِّيَّةِ ، دَلِيلٌ عَلَى أَنَّهُ لَا يَقَعُ بِالْفِعْلِ ، وَإِنِ اقْتَرَنَتْ بِهِ النِّيَّةُ .

وَالدَّلِيلُ عَلَيْهِ أَيْضًا : أَنَّ الطَّلَاقَ أَعْظَمُ حُكْمًا مِنَ الْإِيلَاءِ وَالظِّهَارِ ، لِأَنَّهُ يُسَاوِيهِمَا فِي قَصْدِ التَّحْرِيمِ ، وَيَزِيدُ عَلَيْهِمَا فِي رَفْعِ الْعَقْدِ ، فَلَمَّا لَمْ يَصِحَّ الْإِيلَاءُ وَالظِّهَارُ إِلَّا بِقَوْلِهِ دُونَ النِّيَّةِ وَالْفِعْلِ ، كَانَ الطَّلَاقُ بِذَلِكَ أَوْلَى .