إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الطلاق - باب ما يهدم الرجل من الطلاق - مسألة لما لم يكن نكاح ولا طلاق إلا بكلام فلا تكون الرجعة إلا بكلام- الجزء رقم10

مسألة : قال الشافعي : " ولو ارتجع بغير بينة وأقرت بذلك فهي رجعة وكان ينبغي أن يشهد " .

قال الماوردي : أما الرجعة فلا تفتقر إلى ولي ، ولا إلى قبول الزوجة ، ويجوز للزوج أن ينفرد بها ، وهل يفتقر إلى شهادة ويكون شرطا في صحتها أم لا ؟ على قولين :

أحدهما : قاله في الإملاء أن الشهادة في الرجعة واجبة مع التلفظ بها ، فإن لم يشهد كانت الرجعة باطلة ، لقول الله تعالى : وأشهدوا ذوي عدل منكم [ الطلاق : 2 ] . فهذا أمر فاقتضى الوجوب ، ولأنه عقد يستباح به بضع الحرة ، فوجب فيه الشهادة كالنكاح .

والقول الثاني : نص عليه في القديم والجديد أنها مستحبة ليست بواجبة ، لأنه لما لم يعتبر فيها شروط النكاح في غير الشهادة من الولي والقبول لم يعتبر فيها الشهادة .

ولأنها رفع تحريم طرأ على النكاح فأشبه الظهار .

ولأن البيع أوكد منها لاعتبار القول فيه دونها ، ثم لم تجب الشهادة في البيع فكان بأن لا تجب لاعتبار القبول فيه دونها ثم لم تجب الشهادة في البيع فكان أن لا تجب في الرجعة أولى .

فأما قوله تعالى : وأشهدوا ذوي عدل منكم فهو عطف على الرجعة في قوله : فأمسكوهن بمعروف [ الطلاق : 2 ] . وعلى الطلاق في قوله : أو فارقوهن بمعروف ثم لم تجب في الطلاق وهو أقرب المذكورين فكان بأن لا تجب في الرجعة لبعدها أولى ، فعلى هذا تكون الشهادة عليها ندبا إن لم تشهد صحت الرجعة وهل يكون مندوبا إلى الإشهاد على إقراره بها أم لا ؟ على وجهين .