إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الظهار - باب من يجب عليه الظهار ومن لا يجب عليه - مسألة كل زوج جاز طلاقه وجرى عليه الحكم من بالغ جرى عليه الظهار حرا كان أو عبدا أو ذميا- الجزء رقم10

مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ولو تظاهر منها ثم تركها أكثر من أربعة أشهر فهو متظاهر ولا إيلاء عليه يوقف له لا يكون المتظاهر به موليا ولا المولي بالإيلاء متظاهرا وهو مطيع لله تعالى بترك الجماع في الظهار عاص له لو جامع قبل أن يكفر وعاص بالإيلاء، وسواء كان مضارا بترك الكفارة أو غير مضار إلا أنه يأثم بالضرار كما يأثم لو آلى أقل من أربعة أشهر يريد ضرارا ولا يحكم عليه بحكم الإيلاء ولا يحال حكم الله عما أنزل فيه " .

قال الماوردي : إذا تظاهر من امرأته ولزمته الكفارة بعوده، ومنع من إصابتها إلا بتكفيره فأخر الكفارة حتى مضت أربعة أشهر لم يصر موليا ولم يجر عليه حكم الإيلاء، سواء قصد الإضرار بها أو لم يقصد . وقال مالك : إن قصد الإضرار بها من غير ظهار صار موليا ، وكذلك لو ترك إصابتها أربعة أشهر قصد الإضرار بها من غير ظهار صار موليا استدلالا بأن المولي قاصد للإضرار بها بالامتناع من إصابتها، فكذلك كل زوج قصد الإضرار بالامتناع ، وهذا خطأ لأن الإيلاء يمين فلم يثبت حكمها بقصد الإضرار كسائر الأيمان ، ولأنه لو كان موليا بقصد الإضرار لكان موليا وإن لم يقصده كالحالف ، ولأن الظهار والإيلاء متنافيان في الحكم لأن الظهار يمنع من الوطء حتى يكفر، وإن وطئ كان عاصيا ، والإيلاء يوجب الوطء قبل أن يكفر وإن وطئ كان طائعا فلم يجز مع تنافي حكمهما أن يتداخلا ولو جاز أن يتداخلا فيصير المتظاهر موليا لجاز أن يصير المولي متظاهرا وفي فساد هذا العكس دليل على فساد هذا الطرد .

فأما قوله : إن الإيلاء قصد للإضرار فغير صحيح لأن المولي لا يقدر على الإصابة بعد الوقف إلا بأن يلتزم ما ليس بلازم ومن أخر الوطء في الظهار فليس يلتزم إن وطئ ما ليس بلازم فلم يكن موليا .

[ ص: 426 ]