مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " nindex.php?page=treesubj&link=12093ولو تظاهر يريد طلاقا كان طلاقا أو طلق يريد ظهارا كان طلاقا وهذه أصول " .

قال الماوردي : وهذا كما قال لا يكون الظهار طلاقا بالإرادة ولا الطلاق ظهارا بالإرادة لأمور منها :

أن nindex.php?page=treesubj&link=23271الظهار كان طلاقا في الجاهلية فنسخ فلم يجز أن يثبت به الحكم المنسوخ .

ومنها : أن سلمة بن صخر ظاهر من امرأته مريدا للطلاق لأنه لم يعلم بنسخه فأجري عليه حكم الظهار ولم يوقع عليه بالإرادة حكم الطلاق .

ومنها : أن ما كان صريحا في التحريم لجنس لم يجز أن يصير كناية في ذلك الجنس في حكم غير ذلك الحكم لتنافي اجتماعهما ، ولا يفسد بالعتق حيث جعلناه كناية في الطلاق لأنه لا يكون صريحا في الحرائر فجاز أن يكون كناية فيهن ، ولا يدخل عليه قوله " أنت علي حرام " حيث صار كناية في الطلاق والظهار وإن كان على أحد القولين صريحا في وجوب الكفارة لأننا راعينا ما كان صريحا في التحريم لا في الكفارة وهو غير صريح في التحريم فجاز أن يكون كناية فيه كالعتق جاز أن يكون كناية في الطلاق لاختلاف الجنسين .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ : " nindex.php?page=treesubj&link=12093وَلَوْ تَظَاهَرَ يُرِيدُ طَلَاقًا كَانَ طَلَاقًا أَوْ طَلَّقَ يُرِيدُ ظِهَارًا كَانَ طَلَاقًا وَهَذِهِ أُصُولٌ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَهَذَا كَمَا قَالَ لَا يَكُونُ الظِّهَارُ طَلَاقًا بِالْإِرَادَةِ وَلَا الطَّلَاقُ ظِهَارًا بِالْإِرَادَةِ لِأُمُورٍ مِنْهَا :

أَنَّ nindex.php?page=treesubj&link=23271الظِّهَارَ كَانَ طَلَاقًا فِي الْجَاهِلِيَّةِ فَنُسِخَ فَلَمْ يَجُزْ أَنْ يَثْبُتَ بِهِ الْحُكْمُ الْمَنْسُوخُ .

وَمِنْهَا : أَنَّ سَلَمَةَ بْنَ صَخْرٍ ظَاهَرَ مِنِ امْرَأَتِهِ مُرِيدًا لِلطَّلَاقِ لِأَنَّهُ لَمْ يَعْلَمْ بِنَسْخِهِ فَأُجْرِيَ عَلَيْهِ حُكْمُ الظِّهَارِ وَلَمْ يُوقَعْ عَلَيْهِ بِالْإِرَادَةِ حُكْمُ الطَّلَاقِ .

وَمِنْهَا : أَنَّ مَا كَانَ صَرِيحًا فِي التَّحْرِيمِ لِجِنْسٍ لَمْ يَجُزْ أَنْ يَصِيرَ كِنَايَةً فِي ذَلِكَ الْجِنْسِ فِي حُكْمٍ غَيْرِ ذَلِكَ الْحُكْمِ لِتَنَافِي اجْتِمَاعِهِمَا ، وَلَا يَفْسُدُ بِالْعِتْقِ حَيْثُ جَعَلْنَاهُ كِنَايَةً فِي الطَّلَاقِ لِأَنَّهُ لَا يَكُونُ صَرِيحًا فِي الْحَرَائِرِ فَجَازَ أَنْ يَكُونَ كِنَايَةً فِيهِنَّ ، وَلَا يَدْخُلُ عَلَيْهِ قَوْلُهُ " أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ " حَيْثُ صَارَ كِنَايَةً فِي الطَّلَاقِ وَالظِّهَارِ وَإِنْ كَانَ عَلَى أَحَدِ الْقَوْلَيْنِ صَرِيحًا فِي وُجُوبِ الْكَفَّارَةِ لِأَنَّنَا رَاعَيْنَا مَا كَانَ صَرِيحًا فِي التَّحْرِيمِ لَا فِي الْكَفَّارَةِ وَهُوَ غَيْرُ صَرِيحٍ فِي التَّحْرِيمِ فَجَازَ أَنْ يَكُونَ كِنَايَةً فِيهِ كَالْعِتْقِ جَازَ أَنْ يَكُونَ كِنَايَةً فِي الطَّلَاقِ لِاخْتِلَافِ الْجِنْسَيْنِ .