قال ( ويعزل عن أمته بغير إذنها ولا يعزل عن زوجته إلا بإذنها ) { ; لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن [ ص: 39 ] العزل عن الحرة إلا بإذنها ، وقال لمولى أمة : اعزل عنها إن شئت } ، ولأن الوطء حق الحرة قضاء للشهوة وتحصيلا للولد ولهذا تخير في الجب والعنة ، ولا حق للأمة في الوطء فلهذا لا ينقص حق الحرة بغير إذنها ويستبد به المولى ولو كان تحته أمة غيره فقد ذكرناه في النكاح .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَوْ كَانَ تَحْتَهُ أَمَةُ غَيْرِهِ فَقَدْ ذَكَرْنَاهُ فِي النِّكَاحِ ) يَعْنِي قَوْلَهُ وَإِذَا تَزَوَّجَ أَمَةً فَالْإِذْنُ فِي الْعَزْلِ إلَى الْمَوْلَى عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ . وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ وَمُحَمَّدٍ أَنَّ الْإِذْنَ إلَيْهَا . قَالَ فِي الْبَدَائِعِ ، وَجْهُ قَوْلِهِمَا أَنَّ لَهَا حَقًّا فِي قَضَاءِ الشَّهْوَةِ وَالْعَزْلُ يُوجِبُ النَّقْصَ فِيهِ ، وَلَا يَجُوزُ الْبَخْسُ بِحَقِّ الْإِنْسَانِ مِنْ غَيْرِ رِضَاهُ . وَوَجْهُ قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّ الْكَرَاهِيَةَ فِي الْحُرَّةِ لِمَكَانِ خَوْفِ فَوْتِ الْوَلَدِ الَّذِي لَهَا فِيهِ حَقٌّ . وَالْحَقُّ هَاهُنَا فِي الْوَلَدِ لِلْمَوْلَى دُونَ الْأَمَةِ ، وَقَوْلُهُمَا فِيهِ نُقْصَانُ قَضَاءِ الشَّهْوَةِ . قُلْنَا : نَعَمْ لَكِنَّ حَقَّهَا فِي أَصْلِ قَضَاءِ الشَّهْوَةِ لَا فِي وَصْفِ الْكَمَالِ ; أَلَا يُرَى أَنَّ مِنْ الرِّجَالِ مَنْ لَا مَاءَ لَهُ وَهُوَ يُجَامِعُ امْرَأَتَهُ مِنْ غَيْرِ إنْزَالٍ وَلَا يَكُونُ لَهَا حَقُّ الْخُصُومَةِ ، فَدَلَّ هَذَا عَلَى أَنَّ حَقَّهَا فِي أَصْلِ قَضَاءِ الشَّهْوَةِ لَا فِي وَصْفِ الْكَمَالِ انْتَهَى . وَأَوْرَدَ عَلَيْهِ بَعْضُ الْمُتَأَخِّرِينَ حَيْثُ قَالَ : أَقُولُ : إنَّمَا لَمْ يَكُنْ لَهَا حَقُّ الْخُصُومَةِ لِعَدَمِ صُنْعِ الزَّوْجِ فِيهِ ، بِخِلَافِ الْعَزْلِ فَإِنَّهُ بِصُنْعِهِ وَلِهَذَا يَحْتَاجُ إلَى رِضَاهَا ، فِي الْعَزْلِ لَا فِيهِ انْتَهَى .

أَقُولُ : لَيْسَ هَذَا بِشَيْءٍ ; لِأَنَّ عَدَمَ صُنْعِ الزَّوْجِ فِيهِ لَا يَقْتَضِي أَنْ لَا يَكُونَ لَهَا حَقُّ الْخُصُومَةِ ، إذْ لَا شَكَّ أَنَّ حَقَّهَا لَا يَسْقُطُ بِمُجَرَّدِ عَدَمِ صُنْعِ الزَّوْجِ فِيمَا يُبْطِلُ حَقَّهَا ; أَلَا يَرَى أَنَّ لِلزَّوْجَةِ حَقَّ الْخُصُومَةِ فِي الْجَبِّ وَالْعُنَّةِ بِلَا خِلَافٍ وَإِنْ لَمْ يَكُونَا بِصُنْعِ الزَّوْجِ ، فَتَعَيَّنَّ أَنَّ الْوَجْهَ فِي أَنْ لَا يَكُونَ لَهَا حَقُّ الْخُصُومَةِ فِيمَنْ لَا مَاءَ لَهُ وَهُوَ يُجَامِعُهَا مِنْ غَيْرِ إنْزَالٍ كَوْنُ حَقِّهَا فِي أَصْلِ قَضَاءِ الشَّهْوَةِ لَا فِي وَصْفِ الْكَمَالِ ، فَكَذَا فِي الْعَزْلِ تَدَبَّرْ .

( قوله ولو كان تحته أمة غيره فقد ذكرناه في النكاح ) يعني قوله وإذا تزوج أمة فالإذن في العزل إلى المولى عند أبي حنيفة رحمه الله . وعن أبي يوسف ومحمد أن الإذن إليها . قال في البدائع ، وجه قولهما أن لها حقا في قضاء الشهوة والعزل يوجب النقص فيه ، ولا يجوز البخس بحق الإنسان من غير رضاه . ووجه قول أبي حنيفة أن الكراهية في الحرة لمكان خوف فوت الولد الذي لها فيه حق . والحق هاهنا في الولد للمولى دون الأمة ، وقولهما فيه نقصان قضاء الشهوة . قلنا : نعم لكن حقها في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال ; ألا يرى أن من الرجال من لا ماء له وهو يجامع امرأته من غير إنزال ولا يكون لها حق الخصومة ، فدل هذا على أن حقها في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال انتهى . وأورد عليه بعض المتأخرين حيث قال : أقول : إنما لم يكن لها حق الخصومة لعدم صنع الزوج فيه ، بخلاف العزل فإنه بصنعه ولهذا يحتاج إلى رضاها ، في العزل لا فيه انتهى .

أقول : ليس هذا بشيء ; لأن عدم صنع الزوج فيه لا يقتضي أن لا يكون لها حق الخصومة ، إذ لا شك أن حقها لا يسقط بمجرد عدم صنع الزوج فيما يبطل حقها ; ألا يرى أن للزوجة حق الخصومة في الجب والعنة بلا خلاف وإن لم يكونا بصنع الزوج ، فتعين أن الوجه في أن لا يكون لها حق الخصومة فيمن لا ماء له وهو يجامعها من غير إنزال كون حقها في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال ، فكذا في العزل تدبر .