إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الطلاق - باب ما يهدم الرجل من الطلاق - مسألة لما لم يكن نكاح ولا طلاق إلا بكلام فلا تكون الرجعة إلا بكلام- الجزء رقم10

مسألة : قال الشافعي : " ولما لم يكن نكاح ولا طلاق إلا بكلام فلا تكون الرجعة إلا بكلام " .

قال الماوردي : وهذا كما قال : ولا تصح الرجعة إلا بكلام من الناطق وبالإشارة من الأخرس ، ولا تصح بالفعل من الوطء والاستمتاع .

وقال أبو حنيفة تصح الرجعة بالقول وبالفعل كالوطء والقبلة حتى لو نظر إليها بشهوة صحت الرجعة .

وقال مالك : إن نوى بالوطء الرجعة صحت ، وإن لم ينو لم تصح استدلالا بقول الله تعالى : وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا [ البقرة : 228 ] والرد يكون بالفعل كما يكون بالقول كرد الوديعة ، ولأنها مدة مضروبة للفرقة فصح رفعها بالفعل كالإيلاء والعنة .

ولأنها مدة تفضي إلى زوال الملك فصح رفعها بالقول والفعل كمدة الخيار في البيع .

ولأن تأثير الوطء أبلغ في الإباحة من القول كالمطلقة ثلاثا لا تستباح إلا بوطء زوج ، فلما استبيحت المرتجعة بالقول فأولى أن تستباح بالفعل .

ودليلنا قوله تعالى : فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم [ الطلاق : 2 ] فكان في الآية دليلان :

[ ص: 311 ] أحدهما : قوله فأمسكوهن بمعروف فدل على أن إباحة الامتلاك يكون بعد الإمساك .

والثاني : أمره بالإشهاد في الرجعة ، إما واجب على القديم ، أو ندب على الجديد فدل على أنها على وجه تصح فيه الشهادة ، والوطء مما لم يجز بالإشهاد عليه عادة ، وقول النبي صلى الله عليه وسلم : فليراجعها ثم ليمسكها فدل على وجوب الرجعة قبل إمساكها ، وإلا يكون إمساكها رجعة ولأنه رفع لحكم طلاقه فلم يتم إلا بالقول مع القدرة عليه كالبائن ، ولأنها حادثة في فرقة فلا يصح إمساكها بالوطء كالزوجين الحرين إذا أسلم أحدهما ولأنه فعل مع القدرة على القول فلم تصح به الرجعة كالقبلة لغير شهوة ، ولأن ما كمل به المهر لم تصح به الرجعة ، كالخلوة .

ولأن العدة تجب عن الوطء فاستحال أن تنقطع العدة بالوطء ، لأن ما يوجب الشيء لا يقطعه ألا ترى أن الوطء يستباح بالعقد فاستحال أن يقطع بالعقد .

فأما الجواب عن الآية فهو أن الرد على ضربين : مشاهد وحكم ، فرد المشاهدة لا يكون إلا بالفعل كالوديعة ، ورد حكم فلا يكون إلا بالقول كقوله : رددت فلانا إلى حزبي أو إلى مودتي ، ورد الرجعة حكم فلم يكن إلا بالقول .

وأما الجواب عن قياسهم على مدة الإيلاء والعنة ، فهو أن المدة غير مضروبة في الإيلاء والعنة للفرقة ، وإنما هي مضروبة لاستحقاق المطالبة ، والمدة في الطلاق الرجعي غير مضروبة للفرقة لوقوع الفرقة بالطلاق دون المدة فلم يسلم وصف العلة في أصله وفرعها ، ثم مدة الإيلاء والعنة المعتبر فيها أنها لا ترتفع بالقول فلذلك ارتفعت بالوطء ، وهذه لما ارتفعت بالقول لم ترتفع بالوطء وأما الجواب عن قياسهم على مدة الخيار فالمعنى فيها أنها استباحة ملك واستعادة ملك ، فجاز أن يكون بالقول والفعل ، وليس كذلك الرجعة .

وأما الجواب عن استدلالهم بتأثير الوطء في المطلقة ثلاثا ، فهو أن ذلك الوطء إنما هو تمليك لا يوجب استيفاء نكاح ولا تجديده فلم يجز أن يصير في الرجعة موجبا استيفاء نكاح كما لم يوجب تجديده .