إسلام ويب - القواعد لابن رجب - القاعدة السابعة والأربعون في ضمان المقبوض بالعقد الفاسد- الجزء رقم1

ومنها : النكاح الفاسد يستقر بالدخول فيه وجوب المهر المسمى في الرواية المشهورة عن أحمد وهي المذهب عند أبي بكر وابن أبي موسى واختارها القاضي وأكثر أصحابه في كتب الخلاف ويفرق بين النكاح والبيع بأن النكاح مع فساده منعقد ، ويترتب عليه أكثر أحكام الصحيح من وقوع الطلاق ولزوم عدة الوفاة بعد الموت والاعتداد منه بعد المفارقة في الحياة ووجوب المهر فيه بالعقد وتقرره بالخلوة فلذلك لزم المهر المسمى فيه كالصحيح يوضحه أن ضمان المهر في النكاح الفاسد ضمان عقد كضمانه في الصحيح وضمان البيع الفاسد ضمان تلف بخلاف البيع الصحيح فإن ضمانه ضمان عقد ، وحكي عن أحمد رواية أخرى أن الواجب مهر المثل أخذا من رواية المروذي عنه في عبد تزوج بغير إذن سيده فدخل بها فقد جعل لها عثمان الخمسين ، وأنا أذهب إلى أن يعطي شيئا فلم يوجب المسمى وهو اختيار الخرقي وصاحب المغني ، واستدلوا بقوله عليه الصلاة والسلام فيمن أنكحت نفسها [ إن ] لها المهر بما استحل منها فأوجب المهر بالاستحلال وهو الإصابة فدل على أنه لم يجب بالعقد وإنما [ ص: 69 ] وجب بالوطء والواجب بالوطء مهر المثل . وهذا ضعيف فإن الاستحلال يحصل بمحاولة الحل وتحصيله وإن لم يوجد الوطء .

وقد يطلق على استحلال ما لم يحل من الأجنبية مثله وهو الخلوة أو المباشرة وذلك مقرر عندنا للمهر . وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم للملاعن مثل ذلك وليس محمولا عندنا إلا على [ مثل ] ما ذكرنا لا على حقيقة الوطء ، فأما عقود المشاركات إذا فسدت كالشركة والمضاربة فهل يجب المسمى فيها أو أجرة المثل ؟ فيه خلاف بين الأصحاب وليس ذلك مما نحن فيه لأن كلامنا في ضمان القابض بالعقد الفاسد وهذه العقود لا ضمان فيها على القابض ، وإنما يجب له فيها العوض بعمله أما المسمى وأما أجرة المثل على خلاف فيه .