إسلام ويب - الإنصاف - باب إحياء الموات- الجزء رقم6

قوله ( وإن ظهر فيه عين ماء ، أو معدن جار ، أو كلأ ، أو شجر ، فهو أحق به . وهل يملكه ؟ على روايتين ) . إذا ظهر فيه عين ماء فهو أحق بها ، وهل يملكه ؟ أطلق المصنف فيه روايتين وأطلقهما في المذهب ، ومسبوك الذهب .

إحداهما : لا يملك . وهو الصحيح من المذهب . صححه في المغني ، والشرح ، والتصحيح ، وغيرهم . هذه عند المصنف ، وكثير من الأصحاب : أصح . قال في الهداية : وعنه في الماء والكلأ لا يملك . وهو اختيار عامة أصحابنا . وجزم به في الوجيز ، وغيره . وقدمه في المحرر ، والفروع ، وغيرهما .

والرواية الثانية : يملك . قدمه في الهداية ، والمستوعب ، والخلاصة . واختاره أبو بكر عبد العزيز . قال الحارثي : وهو الحق . قال في القواعد : وأكثر النصوص تدل على الملك وإذا ظهر فيه معدن جار فهو أحق به . وهل يملك بذلك ؟ فيه الروايتان . قال الحارثي : مأخوذتان من روايتي ملك الماء . ولهذا صححوا عدم الملك هنا لأنهم صححوه هناك . انتهى . وهذا المذهب أعني عدم ملكه بذلك وصححه من صححه في عدم الملك . وجزم به في الوجيز ، وغيره . وقدمه في الفروع ، والمحرر ، وغيرهما . وعنه : يملك . قال الحارثي : وهو الصحيح . وجزم به في الهداية ، والمستوعب ، والخلاصة ، وغيرهم . [ ص: 365 ] قال الحارثي : وهذا المنصوص . فيكون المذهب . وإن ظهر كلأ أو شجر فهو أحق به ، وهل يملكه ؟ أطلق المصنف فيه روايتين . وأطلقهما في المذهب .

إحداهما : لا يملك . وهو المذهب . نص عليه في رواية إسحاق بن إبراهيم . قال في الهداية : عليه عامة أصحابنا . قال الحارثي : وهذا أصح عند الأصحاب . منهم المصنف ، والشارح . قاله في البيع من كتابه الكبير . ولم يورد أبو الفرج الشيرازي سواه . وصححه في الشرح ، والتصحيح ، وغيرهما . وجزم به في الوجيز وغيره . وقدمه في الفروع . والمحرر ، وغيرهما .

والرواية الثانية :

يملكه . قدمه في الهداية ، والمستوعب ، والخلاصة . قوله ( وما فضل من مائه : لزمه بذله لبهائم غيره ) هذا الصحيح . لكن بشرط أن لا تجد البهائم ماء مباحا ولم يتضرر بذلك . وهو من مفردات المذهب . واعتبر القاضي ، وابن عقيل ، وصاحب المستوعب ، والتلخيص ، والرعاية ، وجماعة : اتصاله بالمرعى . وظاهر كلام المصنف هنا ، وأبي الخطاب ، والمحرر ، وغيرهم : عدم اشتراط ذلك . وقدمه في الفروع . وهو المذهب . وبذلك ما فضل من مائه لزوما من مفردات المذهب . قوله ( وهل يلزمه بذله لزرع غيره ؟ على روايتين ) . وأطلقهما في المذهب ، والخلاصة ، والمحرر ، والشرح .

إحداهما : يلزمه . وهو المذهب . [ ص: 366 ] قال في الفروع : يلزمه على الأصح . لكن قال الإمام أحمد رحمه الله : إلا أن يؤذيه بالدخول ، أو له فيه ماء السماء ، فيخاف عطشا . فلا بأس أن يمنعه . وقدمه في الهداية . والمستوعب . قال الحارثي : هذا الصحيح ، واختيار أكثر الأصحاب . منهم أبو الخطاب ، والقاضي أبو الحسين ، والشيرازي ، والشريفان أبو جعفر ، والزيدي وهو من مفردات المذهب . قال الإمام أحمد : ليس له أن يمنع فضل ماء يمنع به الكلأ . للخبر . قال في القاعدة التاسعة والتسعين : هذا الصحيح .

والرواية الثانية : لا يلزمه . صححه في التصحيح ، والقاضي في الأحكام السلطانية ، وابن عقيل . قال الحارثي : ومال إليه المصنف . وجزم به في الوجيز . وقدمه في الرعايتين ، والحاوي الصغير ، والفائق . وقال في الروضة : يكره منعه فضل مائه ليسق به . للخبر .

فوائد : الأولى : حيث قلنا لا يلزمه بذله : جاز له بيعه بكيل ، أو وزن معلوم . ويحرم بيعه مقدرا بمدة معلومة . خلافا لمالك : ويحرم أيضا بيعه مقدرا بالري ، أو جزافا . قاله القاضي وغيره ، واقتصر عليه في الفروع . قال القاضي : وإن باع آصعا معلومة من سائح : جاز كماء عين . لأنه معلوم ، إن باع كل الماء : لم يجز . لاختلاطه بغيره .

الثانية : إذا حفر بئرا بموات للسابلة ، فالناس مشتركون في مائها ، والحافر كأحدهم في السقي ، والزرع ، والشرب . قاله الأصحاب . ومع الضيق يقدم الآدمي . [ ص: 367 ] ثم الحيوان . قاله الأصحاب . منهم صاحب الرعايتين ، والفروع ، والفائق والحاوي الصغير ، وغيرهم . ثم زاد في الفائق : ثم الزرع . وهو مراد غيره . وقال في التلخيص : ومع الضيق للحيوان ، ومع الضيق للآدمي . والظاهر أن النسخة مغلوطة . الثالثة : لو حفرها ارتفاقا كحفر السفارة في بعض المنازل ، وكالأعراب والتركمان ينتجعون أرضا فيحتفرون لشربهم ، وشرب دوابهم فالبئر ملك لهم . ذكره أبو الخطاب . وقدمه الحارثي ، وقال : هو أصح . وهو الصواب . وقال القاضي ، وابن عقيل ، والمصنف ، وجماعة : لا يملكونها . وهو المذهب . قال في الفروع : فهم أحق بمائها ما أقاموا . وفي الأحكام السلطانية : وعليهم بذل الفاضل لشاربه فقط . وتبعه في المستوعب ، والتلخيص ، والترغيب ، والرعاية ، وغيرهم . وبعد رحيلهم تكون سابلة للمسلمين . فإن عاد المرتفقون إليها ، فهل يختصون بها ، أم هم كغيرهم ؟ فيه وجهان . وأطلقهما في التلخيص ، والحارثي في شرحه ، والفروع .

أحدهما : هم كغيرهم . واختاره القاضي في الأحكام السلطانية . والوجه الثاني : هم أحق بها من غيرهم . اختاره أبو الخطاب في بعض تعاليقه قال السامري : رأيت بخط أبي الخطاب على هامش نسخة من الأحكام السلطانية ، قال : محفوظ يعني : نفسه الصحيح : أنهم إذا عادوا كانوا أحق به . لأنها ملكهم بالإحياء . وعادتهم أن يرحلوا في كل سنة ، ثم يعودون . فلا يزول ملكهم عنها بالرحيل . انتهى . قلت : وهو الصواب . وقدمه في الرعاية الكبرى ، والفائق . [ ص: 368 ] قال في الرعاية الصغرى ، والحاوي الصغير : فهو أولى بها في أصح الوجهين .

الرابعة : لو حفر تملكا ، أو بملكه الحي : فنفس البئر ملك له . جزم به الحارثي وغيره . وقدمه في الفروع ، وغيره . قال في الرعاية : ملكها في الأقيس . قال في الأحكام السلطانية : إن احتاجت طيا : ملكها بعده . وتبعه في المستوعب ، وقال هو وصاحب التلخيص وإن حفرها لنفسه تملكها : فما لم يخرج الماء ، فهو كالشارع في الإحياء . وإن خرج الماء استقر ملكه ، إلا أن يحتاج إلى طي ، فتمام الإحياء بطيها . انتهيا وتقدم : هل يملك الذي يظهر فيها أم لا ؟ .