[ ص: 487 ] قوله ( والكتابة الفاسدة ، مثل أن nindex.php?page=treesubj&link=26389_7473_7467يكاتبه على خمر أو خنزير : يغلب فيها حكم الصفة ) . وكذا لو كان العوض مجهولا ، أو nindex.php?page=treesubj&link=7473_7497شرط فيها ما ينافيها وقلنا : تفسد بفساد الشرط في وجه . على ما تقدم يغلب حكم الصفة في كل ذلك ، في أنه إذا أدى : عتق . ولكل واحد منهما الفسخ . فهي جائزة من الطرفين . وهذا المذهب في ذلك كله . وعليه أكثر الأصحاب . منهم : nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي ، وأصحابه . قاله في القواعد الأصولية . وقدمه في المغني ، والشرح ، والفروع ، والفائق . وصححه في النظم وغيره . وجزم به في المحرر ، والوجيز ، والهداية ، والمذهب ، والخلاصة ، والرعاية ، والحاوي ، وغيرهم . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : بطلان الكتابة مع تحريم العوض . اختاره أبو بكر ، nindex.php?page=showalam&ids=13372وابن عقيل . قال في القاعدة السابعة والأربعين : وهو الأظهر . قال في القواعد الأصولية : المنصوص عن nindex.php?page=showalam&ids=12251الإمام أحمد رحمه الله : أن العقد يبطل من أصله . وأول nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي nindex.php?page=showalam&ids=11851وأبو الخطاب النص . وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي في الخلاف الكبير : المغلب في nindex.php?page=treesubj&link=26389الكتابة على عوض مجهول : المعاوضة . بدليل أنه يعتق بالأداء إلى الوارث .

فائدتان : إحداهما : قال في القواعد الأصولية : قول الأكثرين " إن nindex.php?page=treesubj&link=26389_7474_7468الكتابة إذا لم تكن منجمة باطلة من أصلها " مع قولهم في الكتابة على عوض مجهول ( يغلب فيها حكم الصفة ) مشكل جدا . وكان الأولى إذا كان العوض معلوما أن يغلب فيها حكم الصفة أيضا .

[ ص: 487 ] قَوْلُهُ ( وَالْكِتَابَةُ الْفَاسِدَةُ ، مِثْلُ أَنْ nindex.php?page=treesubj&link=26389_7473_7467يُكَاتِبَهُ عَلَى خَمْرٍ أَوْ خِنْزِيرٍ : يَغْلِبُ فِيهَا حُكْمُ الصِّفَةِ ) . وَكَذَا لَوْ كَانَ الْعِوَضُ مَجْهُولًا ، أَوْ nindex.php?page=treesubj&link=7473_7497شُرِطَ فِيهَا مَا يُنَافِيهَا وَقُلْنَا : تَفْسُدُ بِفَسَادِ الشَّرْطِ فِي وَجْهٍ . عَلَى مَا تَقَدَّمَ يَغْلِبُ حُكْمُ الصِّفَةِ فِي كُلِّ ذَلِكَ ، فِي أَنَّهُ إذَا أَدَّى : عَتَقَ . وَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الْفَسْخُ . فَهِيَ جَائِزَةٌ مِنْ الطَّرَفَيْنِ . وَهَذَا الْمَذْهَبُ فِي ذَلِكَ كُلِّهِ . وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ . مِنْهُمْ : nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي ، وَأَصْحَابُهُ . قَالَهُ فِي الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ . وَقَدَّمَهُ فِي الْمُغْنِي ، وَالشَّرْحِ ، وَالْفُرُوعِ ، وَالْفَائِقِ . وَصَحَّحَهُ فِي النَّظْمِ وَغَيْرِهِ . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُحَرَّرِ ، وَالْوَجِيزِ ، وَالْهِدَايَةِ ، وَالْمُذْهَبِ ، وَالْخُلَاصَةِ ، وَالرِّعَايَةِ ، وَالْحَاوِي ، وَغَيْرِهِمْ . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : بُطْلَانُ الْكِتَابَةِ مَعَ تَحْرِيمِ الْعِوَضِ . اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ ، nindex.php?page=showalam&ids=13372وَابْنُ عَقِيلٍ . قَالَ فِي الْقَاعِدَةِ السَّابِعَةِ وَالْأَرْبَعِينَ : وَهُوَ الْأَظْهَرُ . قَالَ فِي الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ : الْمَنْصُوصُ عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=12251الْإِمَامِ أَحْمَدَ رَحِمَهُ اللَّهُ : أَنَّ الْعَقْدَ يَبْطُلُ مِنْ أَصْلِهِ . وَأَوَّلَ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي nindex.php?page=showalam&ids=11851وَأَبُو الْخَطَّابِ النَّصَّ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي فِي الْخِلَافِ الْكَبِيرِ : الْمُغَلَّبُ فِي nindex.php?page=treesubj&link=26389الْكِتَابَةِ عَلَى عِوَضٍ مَجْهُولٍ : الْمُعَاوَضَةُ . بِدَلِيلِ أَنَّهُ يَعْتِقُ بِالْأَدَاءِ إلَى الْوَارِثِ .

فَائِدَتَانِ : إحْدَاهُمَا : قَالَ فِي الْقَوَاعِدِ الْأُصُولِيَّةِ : قَوْلُ الْأَكْثَرِينَ " إنَّ nindex.php?page=treesubj&link=26389_7474_7468الْكِتَابَةَ إذَا لَمْ تَكُنْ مُنَجَّمَةً بَاطِلَةٌ مِنْ أَصْلِهَا " مَعَ قَوْلِهِمْ فِي الْكِتَابَةِ عَلَى عِوَضٍ مَجْهُولٍ ( يَغْلِب فِيهَا حُكْم الصُّفَّة ) مُشْكِلٍ جِدًّا . وَكَانَ الْأَوْلَى إذَا كَانَ الْعِوَضُ مَعْلُومًا أَنْ يُغَلَّبَ فِيهَا حُكْمُ الصِّفَةِ أَيْضًا .