وضمن المشرك المعين ، . [ ص: 257 ] وطعاما كلته وصدقك . .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إنْ ابْتَعْت شَيْئًا مُعَيَّنًا وَأَشْرَكْت فِيهِ غَيْرَكَ وَتَلِفَ الشَّيْءُ الْمُعَيَّنُ قَبْلَ قَبْضِ مَنْ أَشْرَكْته نَصِيبَهُ مِنْهُ ( ضَمِنَ ) الشَّخْصُ ( الْمُشْرَكُ ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَسُكُونِ الشِّينِ الْمُعْجَمَةِ وَفَتْحِ الرَّاءِ الشَّيْءَ ( الْمُعَيَّنَ ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَفَتْحِ الْعَيْنِ الْمُهْمَلَةِ وَالْيَاءِ أَيْ حِصَّتَهُ مِنْهُ لَا جَمِيعَهُ " غ " هَذَا هُوَ الصَّوَابُ الْمُشْرَكُ بِلَا تَاءٍ وَبِفَتْحِ الرَّاءِ وَبِالْكَافِ آخِرَهُ اسْمُ مَفْعُولِ أَشْرَكَ الرُّبَاعِيُّ ، وَمَا عَدَا هَذَا تَصْحِيفٌ ، وَأَشَارَ بِهِ لِقَوْلِهِ فِي كِتَابِ السَّلَمِ الثَّالِثِ مِنْ الْمُدَوَّنَةِ وَإِنْ ابْتَعْت [ ص: 257 ] سِلْعَةً بِعَيْنِهَا وَلَمْ تَقْبِضْهَا حَتَّى أَشْرَكْت فِيهَا رَجُلًا ثُمَّ هَلَكَتْ السِّلْعَةُ قَبْلَ قَبْضِ الْمُشْرَكِ أَوْ ابْتَعْت طَعَامًا فَاكْتَلْتُهُ ثُمَّ أَشْرَكْت فِيهِ رَجُلًا وَلَمْ تُقَاسِمْهُ حَتَّى ذَهَبَ الطَّعَامُ فَضَمَانُهُ مِنْكُمَا وَتَرْجِعُ عَلَيْهِ بِنِصْفِ الثَّمَنِ عِيَاضٌ فِي قَوْلِهِ وَتَرْجِعُ عَلَيْهِ بِنِصْفِ الثَّمَنِ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّهُ لَا فَرْقَ بَيْنَ كَوْنِهِ نَقْدًا أَمْ لَا ، وَأَنَّهَا بِخِلَافِ الْمَحْبُوسَةِ لِلثَّمَنِ لِأَنَّ الشَّرِكَةَ مَعْرُوفٌ .

وَقِيلَ : إنْ كَانَ الْهَلَاكُ بِبَيِّنَةٍ وَإِلَّا فَفِيهِ خِلَافُ الْمَحْبُوسَةِ فِي الثَّمَنِ ، وَهَذَا ضَعِيفٌ ( وَ ) إنْ ابْتَعْت طَعَامًا وَاكْتَلْته ثُمَّ وَلَّيْته أَوْ أَشْرَكْت فِيهِ شَخْصًا ثُمَّ هَلَكَ الطَّعَامُ قَبْلَ قَبْضِ الْمُوَلَّى وَالْمُشْرَكِ بِالْفَتْحِ ضَمِنَ الْمُوَلَّى أَوْ الْمُشْرَكُ بِالْفَتْحِ ( طَعَامًا كِلْته ) يَا مُوَلِّي أَوْ مُشْرِكُ بِالْكَسْرِ ( وَصَدَّقَكَ ) يَا مُولِي أَوْ مُشْرِكُ بِالْكَسْرِ فِيهِمَا مَنْ أَشْرَكْته أَوْ وَلَّيْته فِي كَيْلِهِ ثُمَّ تَلِفَ " غ " تَقَدَّمَ نَصُّهَا فَوْقَهُ وَفِيهَا بَعْدَهُ بِيَسِيرٍ وَإِنْ ابْتَعْت طَعَامًا وَاكْتَلْته ثُمَّ أَشْرَكْت رَجُلًا فِيهِ أَوْ وَلَّيْته عَلَى تَصْدِيقِكَ فِي كَيْلِهِ جَازَ وَلَهُ أَوْ عَلَيْهِ الْمُتَعَارَفُ مِنْ زِيَادَةِ الْكَيْلِ أَوْ نَقْصِهِ وَإِنْ كَثُرَ رَجَعَ بِحِصَّةِ النَّقْصِ مِنْ الثَّمَنِ وَرَدَّ كَثِيرَ الزِّيَادَةِ ا هـ الْبُنَانِيُّ جَعَلَهُ " ز " وَغَيْرُهُ خِطَابًا لَلْمَوْلَى وَالْمُشْرِكِ بِالْكَسْرِ ، وَجَعَلَ الْمُصَدَّقَ هُوَ الْمُوَلَّى وَالْمُشْرَكُ بِالْفَتْحِ مِنْ غَيْرِ شَرْطِ التَّصْدِيقِ اقْتِفَاءً بِنَصِّهَا السَّابِقِ ، وَلَيْسَ فِيهِ شَرْطُ التَّصْدِيقِ وَفِي الْأُمَّهَاتِ ابْنُ الْقَاسِمِ إنْ أَشْرَكْته فَضَمَانُهُ مِنْكُمَا ، وَإِنْ لَمْ يَكِلْهُ سَحْنُونٌ يُرِيدُ وَقَدْ اكْتَلْته أَنْتَ قَبْلَ تَشْرِيكِهِ : أَبُو الْحَسَنِ ابْنُ يُونُسَ يُرِيدُ وَإِنْ كَانَ ضَمَانُهُ مِنْ الْبَائِعِ لَا مِنْكَ ابْنُ مُحْرِزٍ أَنْكَرَ سَحْنُونٌ الْمَسْأَلَةَ وَكَتَبَ عَلَيْهَا مَسْأَلَةَ سُوءٍ كَأَنَّهُ رَأَى الضَّمَانَ مِنْ الْمُشْرِكِ بِالْكَسْرِ حَتَّى يَكِيلَهُ الْبَائِعُ عِيَاضٌ حَكَى فَضْلٌ فِي التَّوْلِيَةِ أَنَّهَا مِنْ الْمُوَلَّى حَتَّى يَكِيلَهُ ، وَكَذَلِكَ يَنْبَغِي كَوْنُهَا مِنْ الْمُشْرِكِ بِالْكَسْرِ فِيهِمَا وَعَلَيْهِ حَمَلَ إنْكَارَ سَحْنُونٍ الْمَسْأَلَةَ أَبُو عِمْرَانَ لَمْ يَعْرِفْ هَذَا إلَّا مِنْ فَضْلٍ ، وَمَذْهَبُ ابْنِ الْقَاسِمِ أَنَّهَا مِنْ الْمُوَلَّى بِالْفَتْحِ إذْ بِنَفْسِ الْعَقْدِ دَخَلَ فِي ضَمَانِهِ كَمُشْتَرِي صُبْرَةٍ جُزَافًا ابْنُ مُحْرِزٍ إنْ وَجَدُوا فِي الْكَيْلِ زِيَادَةً أَوْ نَقْصًا فَلَهُمْ وَعَلَيْهِمْ ا هـ .

وَهُوَ صَرِيحٌ فِي أَنَّ الضَّمَانَ يَنْتَقِلُ فِي التَّوْلِيَةِ وَالشَّرِكَةِ فِي الطَّعَامِ بِمُجَرَّدِ الْعَقْدِ مِنْ غَيْرِ شَرْطِ تَصْدِيقٍ عَلَى مَذْهَبِهَا ، بِخِلَافِ الْبَيْعِ [ ص: 258 ] فَإِنْ قُلْت قَوْلُهَا فِي النَّصِّ الثَّانِي السَّابِقِ ثُمَّ أَشْرَكْته أَوْ وَلَّيْته عَلَى تَصْدِيقِك يُفِيدُ شَرْطَ التَّصْدِيقِ قُلْت هُوَ إنَّمَا يَقْتَضِي شَرْطَهُ فِي الزِّيَادَةِ وَالنَّقْصِ لَا فِي التَّلَفِ فَتَأَمَّلْهُ ، وَبِمَا ذَكَرْنَا ظَهَرَتْ فَائِدَةُ إعَادَةِ الْمُصَنِّفِ الْكَلَامَ عَلَى الضَّمَانِ مَعَ تَقَدُّمِهِ .

( و ) إن ابتعت شيئا معينا وأشركت فيه غيرك وتلف الشيء المعين قبل قبض من أشركته نصيبه منه ( ضمن ) الشخص ( المشرك ) بضم الميم وسكون الشين المعجمة وفتح الراء الشيء ( المعين ) بضم الميم وفتح العين المهملة والياء أي حصته منه لا جميعه " غ " هذا هو الصواب المشرك بلا تاء وبفتح الراء وبالكاف آخره اسم مفعول أشرك الرباعي ، وما عدا هذا تصحيف ، وأشار به لقوله في كتاب السلم الثالث من المدونة وإن ابتعت [ ص: 257 ] سلعة بعينها ولم تقبضها حتى أشركت فيها رجلا ثم هلكت السلعة قبل قبض المشرك أو ابتعت طعاما فاكتلته ثم أشركت فيه رجلا ولم تقاسمه حتى ذهب الطعام فضمانه منكما وترجع عليه بنصف الثمن عياض في قوله وترجع عليه بنصف الثمن دليل على أنه لا فرق بين كونه نقدا أم لا ، وأنها بخلاف المحبوسة للثمن لأن الشركة معروف .

وقيل : إن كان الهلاك ببينة وإلا ففيه خلاف المحبوسة في الثمن ، وهذا ضعيف ( و ) إن ابتعت طعاما واكتلته ثم وليته أو أشركت فيه شخصا ثم هلك الطعام قبل قبض المولى والمشرك بالفتح ضمن المولى أو المشرك بالفتح ( طعاما كلته ) يا مولي أو مشرك بالكسر ( وصدقك ) يا مولي أو مشرك بالكسر فيهما من أشركته أو وليته في كيله ثم تلف " غ " تقدم نصها فوقه وفيها بعده بيسير وإن ابتعت طعاما واكتلته ثم أشركت رجلا فيه أو وليته على تصديقك في كيله جاز وله أو عليه المتعارف من زيادة الكيل أو نقصه وإن كثر رجع بحصة النقص من الثمن ورد كثير الزيادة ا هـ البناني جعله " ز " وغيره خطابا للمولى والمشرك بالكسر ، وجعل المصدق هو المولى والمشرك بالفتح من غير شرط التصديق اقتفاء بنصها السابق ، وليس فيه شرط التصديق وفي الأمهات ابن القاسم إن أشركته فضمانه منكما ، وإن لم يكله سحنون يريد وقد اكتلته أنت قبل تشريكه : أبو الحسن ابن يونس يريد وإن كان ضمانه من البائع لا منك ابن محرز أنكر سحنون المسألة وكتب عليها مسألة سوء كأنه رأى الضمان من المشرك بالكسر حتى يكيله البائع عياض حكى فضل في التولية أنها من المولى حتى يكيله ، وكذلك ينبغي كونها من المشرك بالكسر فيهما وعليه حمل إنكار سحنون المسألة أبو عمران لم يعرف هذا إلا من فضل ، ومذهب ابن القاسم أنها من المولى بالفتح إذ بنفس العقد دخل في ضمانه كمشتري صبرة جزافا ابن محرز إن وجدوا في الكيل زيادة أو نقصا فلهم وعليهم ا هـ .

وهو صريح في أن الضمان ينتقل في التولية والشركة في الطعام بمجرد العقد من غير شرط تصديق على مذهبها ، بخلاف البيع [ ص: 258 ] فإن قلت قولها في النص الثاني السابق ثم أشركته أو وليته على تصديقك يفيد شرط التصديق قلت هو إنما يقتضي شرطه في الزيادة والنقص لا في التلف فتأمله ، وبما ذكرنا ظهرت فائدة إعادة المصنف الكلام على الضمان مع تقدمه .