( ويستحلف في الغصب بالله ما يستحق عليك رده ولا يحلف بالله ما غصبت ) لأنه قد يغصب ثم يفسخ بالهبة والبيع ( وفي النكاح بالله ما بينكما نكاح قائم في الحال ) [ ص: 199 ] لأنه قد يطرأ عليه الخلع ( وفي دعوى الطلاق بالله ما هي بائن منك الساعة بما ذكرت ولا يستحلف بالله ما طلقها ) لأن النكاح قد يجدد بعد الإبانة فيحلف على الحاصل في هذه الوجوه ، لأنه لو حلف على السبب يتضرر المدعى عليه ، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله . أما على قول أبي يوسف رحمه الله يحلف في جميع ذلك [ ص: 200 ] على السبب إلا إذا عرض بما ذكرنا فحينئذ يحلف على الحاصل . وقيل : ينظر إلى إنكار المدعى عليه إن أنكر السبب يحلف عليه ، وإن أنكر الحكم يحلف على الحاصل . فالحاصل هو الأصل عندهما إذا كان سببا يرتفع إلا إذا كان فيه ترك النظر في جانب المدعي فحينئذ يحلف على السبب بالإجماع ، وذلك أن تدعي مبتوتة نفقة العدة والزوج ممن لا يراها ، أو ادعى شفعة بالجوار والمشتري لا يراها ، لأنه لو حلف على الحاصل يصدق في يمينه في معتقده فيفوت النظر في حق المدعي ، وإن كان سببا لا يرتفع برافع فالتحليف على السبب بالإجماع ( كالعبد المسلم إذا ادعى العتق على مولاه ، [ ص: 201 ] بخلاف الأمة والعبد الكافر ) لأنه يكرر الرق عليها بالردة واللحاق وعليه بنقض العهد واللحاق ، ولا يكرر على العبد المسلم . .

( وَيَسْتَحْلِفُ فِي الْغَصْبِ بِاَللَّهِ مَا يَسْتَحِقُّ عَلَيْك رَدَّهُ وَلَا يَحْلِفُ بِاَللَّهِ مَا غَصَبْت ) لِأَنَّهُ قَدْ يَغْصِبُ ثُمَّ يَفْسَخُ بِالْهِبَةِ وَالْبَيْعِ ( وَفِي النِّكَاحِ بِاَللَّهِ مَا بَيْنَكُمَا نِكَاحٌ قَائِمٌ فِي الْحَالِ ) [ ص: 199 ] لِأَنَّهُ قَدْ يَطْرَأُ عَلَيْهِ الْخُلْعُ ( وَفِي دَعْوَى الطَّلَاقِ بِاَللَّهِ مَا هِيَ بَائِنٌ مِنْك السَّاعَةَ بِمَا ذَكَرْت وَلَا يَسْتَحْلِفُ بِاَللَّهِ مَا طَلَّقَهَا ) لِأَنَّ النِّكَاحَ قَدْ يُجَدَّدُ بَعْدَ الْإِبَانَةِ فَيَحْلِفُ عَلَى الْحَاصِلِ فِي هَذِهِ الْوُجُوهِ ، لِأَنَّهُ لَوْ حَلَفَ عَلَى السَّبَبِ يَتَضَرَّرُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ ، وَهَذَا قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ رَحِمَهُمَا اللَّهُ . أَمَّا عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُ اللَّهُ يَحْلِفُ فِي جَمِيعِ ذَلِكَ [ ص: 200 ] عَلَى السَّبَبِ إلَّا إذَا عَرَّضَ بِمَا ذَكَرْنَا فَحِينَئِذٍ يَحْلِفُ عَلَى الْحَاصِلِ . وَقِيلَ : يَنْظُرُ إلَى إنْكَارِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ إنْ أَنْكَرَ السَّبَبَ يَحْلِفُ عَلَيْهِ ، وَإِنْ أَنْكَرَ الْحُكْمَ يَحْلِفُ عَلَى الْحَاصِلِ . فَالْحَاصِلُ هُوَ الْأَصْلُ عِنْدَهُمَا إذَا كَانَ سَبَبًا يَرْتَفِعُ إلَّا إذَا كَانَ فِيهِ تَرْكُ النَّظَرِ فِي جَانِبِ الْمُدَّعِي فَحِينَئِذٍ يَحْلِفُ عَلَى السَّبَبِ بِالْإِجْمَاعِ ، وَذَلِكَ أَنْ تَدَّعِيَ مَبْتُوتَةٌ نَفَقَةَ الْعِدَّةِ وَالزَّوْجُ مِمَّنْ لَا يَرَاهَا ، أَوْ ادَّعَى شُفْعَةً بِالْجِوَارِ وَالْمُشْتَرِي لَا يَرَاهَا ، لِأَنَّهُ لَوْ حَلَفَ عَلَى الْحَاصِلِ يَصْدُقُ فِي يَمِينِهِ فِي مُعْتَقَدِهِ فَيَفُوتُ النَّظَرُ فِي حَقِّ الْمُدَّعِي ، وَإِنْ كَانَ سَبَبًا لَا يَرْتَفِعُ بِرَافِعٍ فَالتَّحْلِيفُ عَلَى السَّبَبِ بِالْإِجْمَاعِ ( كَالْعَبْدِ الْمُسْلِمِ إذَا ادَّعَى الْعِتْقَ عَلَى مَوْلَاهُ ، [ ص: 201 ] بِخِلَافِ الْأَمَةِ وَالْعَبْدِ الْكَافِرِ ) لِأَنَّهُ يُكَرِّرُ الرِّقَّ عَلَيْهَا بِالرِّدَّةِ وَاللِّحَاقِ وَعَلَيْهِ بِنَقْضِ الْعَهْدِ وَاللِّحَاقِ ، وَلَا يُكَرِّرُ عَلَى الْعَبْدِ الْمُسْلِمِ . .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَيَسْتَحْلِفُ فِي الْغَصْبِ بِاَللَّهِ مَا يَسْتَحِقُّ عَلَيْهِ رَدَّهُ ) أَيْ رَدُّ الْمُدَّعِي ( وَلَا يَحْلِفُ بِاَللَّهِ مَا غَصَبْت ) هَذَا أَيْضًا مِنْ قَوْلِ الْقُدُورِيِّ فِي مُخْتَصَرِهِ . قَالَ الْمُصَنِّفُ فِي تَعْلِيلِهِ ( لِأَنَّهُ قَدْ يُغْصَبُ ) أَيْ قَدْ يُغْصَبُ الشَّيْءُ ( ثُمَّ يُفْسَخُ ) أَيْ يُفْسَخُ الْغَصْبُ ( بِالْهِبَةِ وَالْبَيْعِ ) فَلَوْ حَلَفَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ عَلَى السَّبَبِ الَّذِي هُوَ الْغَصْبُ هَاهُنَا لَتَضَرَّرَ بِهِ فَيَحْلِفُ عَلَى الْحَاصِلِ لِدَفْعِ الضَّرَرِ عَنْهُ ( وَفِي النِّكَاحِ بِاَللَّهِ مَا بَيْنَكُمَا نِكَاحٌ قَائِمٌ فِي الْحَالِ ) وَهَذَا أَيْضًا مِنْ قَوْلِ الْقُدُورِيِّ . وَقَالَ صَاحِبُ النِّهَايَةِ وَأَكْثَرُ الشُّرَّاحِ : هَذَا عَلَى قَوْلِهِمَا لِمَا أَنَّ الِاسْتِحْلَافَ فِي النِّكَاحِ قَوْلُهُمَا .

أَقُولُ : الْأَوْلَى أَنْ يُقَالَ هَذَا عَلَى قَوْلِ مُحَمَّدٍ ، لِأَنَّ الِاسْتِحْلَافَ فِي النِّكَاحِ مُطْلَقًا ، وَإِنْ كَانَ يَجْرِي عَلَى قَوْلِهِمَا مَعًا إلَّا أَنَّ الِاسْتِحْلَافَ فِيهِ عَلَى الْوَجْهِ الْمَذْكُورِ وَهُوَ الِاسْتِحْلَافُ عَلَى الْحَاصِلِ إنَّمَا يَجْرِي عَلَى قَوْلِ مُحَمَّدٍ فَقَطْ ، إذْ الِاسْتِحْلَافُ فِيهِ عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ إنَّمَا هُوَ عَلَى السَّبَبِ كَمَا يُنَادِي عَلَيْهِ قَوْلُ الْمُصَنِّفِ فِيمَا سَيَأْتِي ، أَمَّا عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ يَحْلِفُ فِي جَمِيعِ ذَلِكَ عَلَى السَّبَبِ . نَعَمْ سَيَقُولُ الْمُصَنِّفُ هُنَاكَ أَيْضًا إلَّا إذَا عَرَضَ [ ص: 199 ] بِمَا ذَكَرْنَا فَحِينَئِذٍ يَحْلِفُ عَلَى الْحَاصِلِ ، لَكِنَّ الْكَلَامَ هُنَا فِي الِاسْتِحْلَافِ عَلَى الْحَاصِلِ مُطْلَقًا أَيْ سَوَاءٌ عَرَضَ أَوْ لَمْ يَعْرِضْ يَدُلُّ عَلَيْهِ قَطْعًا بَيَانُ الْخِلَافِ فِيهِ بِقَوْلِهِ وَهَذَا قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ رَحِمَهُمَا اللَّهُ ، أَمَّا عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ إلَخْ إذْ لَا خِلَافَ فِي صُورَةِ التَّعْرِيضِ . قَالَ الْمُصَنِّفُ فِي التَّعْلِيلِ ( لِأَنَّهُ قَدْ يَطْرَأُ عَلَيْهِ الْخُلْعُ ) أَيْ يَطْرَأُ عَلَى النِّكَاحِ الْخُلْعُ ، فَلَوْ حَلَفَ عَلَى السَّبَبِ الَّذِي هُوَ أَصْلُ النِّكَاحِ هَاهُنَا لَتَضَرَّرَ بِهِ فَحَلَفَ عَلَى الْحَاصِلِ لِدَفْعِ الضَّرَرِ عَنْهُ ( وَفِي دَعْوَى الطَّلَاقِ بِاَللَّهِ مَا هِيَ بَائِنٌ مِنْك السَّاعَةَ بِمَا ذَكَرْت وَلَا يَسْتَحْلِفُ بِاَللَّهِ مَا طَلَّقَهَا ) وَهَذَا أَيْضًا مِنْ قَوْلِ الْقُدُورِيِّ ، فَكَأَنَّهُ زَادَ ذِكْرَ دَعْوَى فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ الَّتِي هِيَ أُخْرَى الْمَسَائِلِ الْمُتَنَاسِبَةِ الْمَذْكُورَةِ هَاهُنَا إيمَاءً إلَى أَنَّهَا مُعْتَبَرَةٌ فِي الْمَسَائِلِ السَّابِقَةِ أَيْضًا ، إلَّا أَنَّهَا تَرَكَتْ فِيهَا اعْتِمَادًا عَلَى انْفِهَامِهَا بِمَعُونَةِ الْمَقَامِ .

قَالَ الْمُصَنِّفُ فِي تَعْلِيلِ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ ( لِأَنَّ النِّكَاحَ قَدْ يُجَدَّدُ بَعْدَ الْإِبَانَةِ ) وَفَرَّعَ عَلَى جُمْلَةِ مَا ذَكَرَهُ فِي تِلْكَ الْمَسَائِلِ قَوْلَهُ ( فَيَحْلِفُ عَلَى الْحَاصِلِ فِي هَذِهِ الْوُجُوهِ لِأَنَّهُ لَوْ حَلَفَ عَلَى السَّبَبِ لَتَضَرَّرَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ ) عَلَى مَا مَرَّ تَقْرِيرُهُ ( وَهَذَا قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ ) أَيْ التَّحْلِيفُ عَلَى الْحَاصِلِ فِي الْوُجُوهِ الْمَذْكُورَةِ قَوْلُهُمَا . قَالَ بَعْضُ الْعُلَمَاءِ : هَاهُنَا كَلَامٌ وَهُوَ أَنَّهُ لَا يَحْلِفُ فِي النِّكَاحِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ فَلَا يَكُونُ التَّحْلِيفُ فِيهِ عَلَى الْحَاصِلِ عِنْدَهُ كَمَا لَا يُخْفَى انْتَهَى . أَقُولُ : هَذَا ظَاهِرٌ ، وَلَكِنَّ الظَّاهِرَ أَيْضًا أَنْ يُحْمَلَ كَلَامُ الْمُصَنِّفِ هَذَا عَلَى التَّغْلِيبِ : أَيْ تَغْلِيبُ حُكْمِ سَائِرِ الْوُجُوهِ عَلَى حُكْمِ وَجْهِ النِّكَاحِ اعْتِمَادًا عَلَى ظُهُورِ عَدَمِ جَرَيَانِ الِاسْتِحْلَافِ فِي النِّكَاحِ مِمَّا مَرَّ .

ثُمَّ إنَّ بَعْضَ الْفُضَلَاءِ قَصَدَ تَوْجِيهَ الْكَلَامِ وَدَفْعَ الِاعْتِرَاضِ عَنْ الْمَقَامِ حَيْثُ قَالَ : أَيْ التَّحْلِيفُ عَلَى الْحَاصِلِ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ ، وَلَيْسَ مَعْنَاهُ أَنَّ التَّحْلِيفَ عَلَى الْحَاصِلِ فِي جَمِيعِ الْأُمُورِ الْمَذْكُورَةِ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ حَتَّى يَعْتَرِضَ عَلَيْهِ بِأَنَّهُ مُخَالِفٌ لِمَا سَبَقَ مِنْ أَنَّهُ لَا يَحْلِفُ عِنْدَهُ فِي النِّكَاحِ انْتَهَى . أَقُولُ : لَا يُخْفَى عَلَى ذِي فِطْرَةٍ سَلِيمَةٍ أَنَّ قَوْلَ الْمُصَنِّفِ أَمَّا عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ يَحْلِفُ فِي جَمِيعِ ذَلِكَ عَلَى السَّبَبِ يَأْبَى مَا قَالَهُ هَذَا الْقَائِلُ ، إذْ قَدْ صَرَّحَ الْمُصَنِّفُ هَاهُنَا بِلَفْظِ الْجَمْعِ تَعْيِينًا لِكَوْنِ الْخِلَافِ بَيْنَ أَبِي يُوسُفَ وَصَاحِبَيْهِ فِي جَمِيعِ الْوُجُوهِ الْمَذْكُورَةِ لَا فِي كَيْفِيَّةِ التَّحْلِيفِ فِي الْجُمْلَةِ فَتَدَبَّرْ ( أَمَّا عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ يَحْلِفُ فِي جَمِيعِ ذَلِكَ ) أَيْ فِي جَمِيعِ مَا ذُكِرَ [ ص: 200 ] مِنْ الْوُجُوهِ ( عَلَى السَّبَبِ إلَّا إذَا عَرَّضَ بِمَا ذَكَرْنَا ) أَيْ إلَّا إذَا عَرَّضَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ بِمَا ذَكَرْنَاهُ مِنْ ارْتِفَاعِ السَّبَبِ .

وَصِفَةُ التَّعْرِيضِ أَنْ يَقُولَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ لِلْقَاضِي إذَا عَرَضَ الْقَاضِي الْيَمِينَ عَلَيْهِ بِاَللَّهِ مَا بِعْت أَيَّهَا الْقَاضِي أَنَّ الْإِنْسَانَ قَدْ يَبِيعُ شَيْئًا ثُمَّ يُقِيلُ فِيهِ ، وَعَلَى هَذَا بَاقِي أَخَوَاتِ الْبَيْعِ فَتَدَبَّرْ ( فَحِينَئِذٍ يَحْلِفُ عَلَى الْحَاصِلِ ) أَيْ فَحِينَئِذٍ يَلْزَمُ الْقَاضِيَ الِاسْتِحْلَافُ عَلَى حُكْمِ الشَّيْءِ فِي الْحَالِ ، وَصَارَ الْعُدُولُ عَنْ الْيَمِينِ عَلَى مُقْتَضَى الدَّعْوَى حَقًّا لِلْمُدَّعَى عَلَيْهِ حِينَ طَالَبَ بِهِ ، كَذَا فِي النِّهَايَةِ نَقْلًا عَنْ شَرْحِ الْأَقْطَعِ ( وَقِيلَ يَنْظُرُ إلَى إنْكَارِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ ) أَيْ رُوِيَ عَنْهُ إنَّهُ يَنْظُرُ إلَى إنْكَارِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ ( إنْ أَنْكَرَ السَّبَبَ يَحْلِفُ عَلَيْهِ ، وَإِنْ أَنْكَرَ الْحُكْمَ يَحْلِفُ عَلَى الْحَاصِلِ ) وَفِي فَتَاوَى قَاضِي خَانْ : قَالَ شَمْسُ الْأَئِمَّةِ : هَذَا أَحْسَنُ الْأَقَاوِيلِ عِنْدِي وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْقُضَاةِ .

وَفِي الْكَافِي : قَالَ فَخْرُ الْإِسْلَامِ : يُفَوَّضُ إلَى رَأْيِ الْقَاضِي ( فَالْحَاصِلُ هُوَ الْأَصْلُ عِنْدَهُمَا ) أَيْ التَّحْلِيفُ عَلَى الْحَاصِلِ هُوَ الْأَصْلُ عِنْدَهُمَا ( إذَا كَانَ سَبَبًا ) أَيْ إذَا كَانَ سَبَبُ ذَلِكَ سَبَبًا ( يَرْتَفِعُ بِرَافِعٍ إلَّا إذَا كَانَ فِيهِ ) أَيْ فِي التَّحْلِيفِ عَلَى الْحَاصِلِ ( تَرْكُ النَّظَرِ فِي جَانِبِ الْمُدَّعِي فَحِينَئِذٍ يَحْلِفُ عَلَى السَّبَبِ بِالْإِجْمَاعِ ، وَذَلِكَ ) أَيْ مَا كَانَ فِي التَّحْلِيفِ عَلَى السَّبَبِ فِيهِ تَرْكُ النَّظَرِ فِي جَانِبِ الْمُدَّعِي ( مِثْلُ أَنْ تَدَّعِيَ مَبْتُوتَةٌ نَفَقَةَ الْعِدَّةِ وَالزَّوْجُ مِمَّنْ لَا يَرَاهَا ) أَيْ لَا يَرَى نَفَقَةَ الْعِدَّةِ لِلْمَبْتُوتَةِ ( أَوْ ادَّعَى شُفْعَةً بِالْجِوَارِ وَالْمُشْتَرِي لَا يَرَاهَا ) بِأَنْ كَانَ شَافِعِيًّا ( لِأَنَّهُ لَوْ حَلَفَ عَلَى الْحَاصِلِ يَصْدُقُ فِي يَمِينِهِ فِي مُعْتَقِدِهِ فَيَفُوتُ النَّظَرُ فِي حَقِّ الْمُدَّعِي ) فَإِنْ قِيلَ : فِي التَّحْلِيفِ عَلَى السَّبَبِ ضَرَرٌ بِالْمُدَّعَى عَلَيْهِ أَيْضًا لِجَوَازِ أَنَّهُ اشْتَرَى وَلَا شُفْعَةَ لَهُ بِأَنْ سَلَّمَ أَوْ سَكَتَ عَنْ الطَّلَبِ . قُلْنَا : الْقَاضِي لَا يَجِدُ بُدًّا مِنْ إلْحَاقِ الضَّرَرِ بِأَحَدِهِمَا ، فَكَانَ مُرَاعَاةُ جَانِبِ الْمُدَّعِي أَوْلَى لِأَنَّ السَّبَبَ الْمُوجِبَ لِلْحَقِّ وَهُوَ الشِّرَاءُ إذَا ثَبَتَ يَثْبُتُ الْحَقُّ لَهُ ، وَسُقُوطُهُ إنَّمَا يَكُونُ بِأَسْبَابٍ عَارِضَةٍ فَيَجِبُ التَّمَسُّكُ بِالْأَصْلِ حَتَّى يَقُومَ الدَّلِيلُ عَلَى الْعَارِضِ ، كَذَا ذَكَرَهُ الصَّدْرُ الشَّهِيدُ فِي أَدَبِ الْقَاضِي ، كَذَا فِي النِّهَايَةِ وَمِعْرَاجِ الدِّرَايَةِ ( وَإِنْ كَانَ سَبَبًا ) أَيْ إنْ كَانَ سَبَبُ ذَلِكَ سَبَبًا ( لَا يَرْتَفِعُ بِرَافِعٍ فَالتَّحْلِيفُ عَلَى السَّبَبِ بِالْإِجْمَاعِ كَالْعَبْدِ الْمُسْلِمِ إذَا ادَّعَى الْعِتْقَ عَلَى مَوْلَاهُ ) وَجَحَدَ الْمَوْلَى فَإِنَّهُ يَحْلِفُ عَلَى السَّبَبِ بِاَللَّهِ مَا أَعْتَقَهُ لِأَنَّهُ لَا ضَرُورَةَ إلَى التَّحْلِيفِ [ ص: 201 ] عَلَى الْحَاصِلِ ، إذْ لَا يَجُوزُ أَنْ يَعُودَ رَقِيقًا بَعْدَ الْإِعْتَاقِ ، كَيْفَ وَلَوْ تَصَوَّرَ عَوْدَ الرِّقِّ فَإِنَّمَا يُتَصَوَّرُ عَلَى تَقْدِيرِ وُقُوعِ الِاسْتِيلَاءِ عَلَيْهِ بَعْدَ الِارْتِدَادِ .

وَلَا يُمْكِنُ ذَلِكَ بِالنِّسْبَةِ إلَى الْعَبْدِ الْمُسْلِمِ لِأَنَّهُ يُقْتَلُ بِالِارْتِدَادِ ( بِخِلَافِ الْأَمَةِ وَالْعَبْدِ الْكَافِرِ ) حَيْثُ يَحْلِفُ فِيهِمَا عَلَى الْحَاصِلِ : أَيْ مَا هِيَ حُرَّةٌ أَوْ مَا هُوَ حُرٌّ فِي الْحَالِ كَذَا فِي الْكَافِي ( لِأَنَّهُ يُكَرِّرُ الرِّقَّ عَلَيْهَا ) أَيْ عَلَى الْأَمَةِ ( بِالرِّدَّةِ وَاللِّحَاقِ ) بِدَارِ الْحَرْبِ وَالسَّبْيِ ( وَعَلَيْهِ ) أَيْ وَيُكَرِّرُ الرِّقَّ عَلَى الْعَبْدِ الْكَافِرِ ( بِنَقْضِ الْعَهْدِ وَاللِّحَاقِ ) بِدَارِ الْحَرْبِ وَالسَّبْيِ أَيْضًا ( وَلَا يُكَرِّرُ عَلَى الْعَبْدِ الْمُسْلِمِ ) لِمَا ذَكَرْنَاهُ آنِفًا .

( ويستحلف في الغصب بالله ما يستحق عليه رده ) أي رد المدعي ( ولا يحلف بالله ما غصبت ) هذا أيضا من قول القدوري في مختصره . قال المصنف في تعليله ( لأنه قد يغصب ) أي قد يغصب الشيء ( ثم يفسخ ) أي يفسخ الغصب ( بالهبة والبيع ) فلو حلف المدعى عليه على السبب الذي هو الغصب هاهنا لتضرر به فيحلف على الحاصل لدفع الضرر عنه ( وفي النكاح بالله ما بينكما نكاح قائم في الحال ) وهذا أيضا من قول القدوري . وقال صاحب النهاية وأكثر الشراح : هذا على قولهما لما أن الاستحلاف في النكاح قولهما .

أقول : الأولى أن يقال هذا على قول محمد ، لأن الاستحلاف في النكاح مطلقا ، وإن كان يجري على قولهما معا إلا أن الاستحلاف فيه على الوجه المذكور وهو الاستحلاف على الحاصل إنما يجري على قول محمد فقط ، إذ الاستحلاف فيه على قول أبي يوسف إنما هو على السبب كما ينادي عليه قول المصنف فيما سيأتي ، أما على قول أبي يوسف يحلف في جميع ذلك على السبب . نعم سيقول المصنف هناك أيضا إلا إذا عرض [ ص: 199 ] بما ذكرنا فحينئذ يحلف على الحاصل ، لكن الكلام هنا في الاستحلاف على الحاصل مطلقا أي سواء عرض أو لم يعرض يدل عليه قطعا بيان الخلاف فيه بقوله وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، أما على قول أبي يوسف إلخ إذ لا خلاف في صورة التعريض . قال المصنف في التعليل ( لأنه قد يطرأ عليه الخلع ) أي يطرأ على النكاح الخلع ، فلو حلف على السبب الذي هو أصل النكاح هاهنا لتضرر به فحلف على الحاصل لدفع الضرر عنه ( وفي دعوى الطلاق بالله ما هي بائن منك الساعة بما ذكرت ولا يستحلف بالله ما طلقها ) وهذا أيضا من قول القدوري ، فكأنه زاد ذكر دعوى في هذه المسألة التي هي أخرى المسائل المتناسبة المذكورة هاهنا إيماء إلى أنها معتبرة في المسائل السابقة أيضا ، إلا أنها تركت فيها اعتمادا على انفهامها بمعونة المقام .

قال المصنف في تعليل هذه المسألة ( لأن النكاح قد يجدد بعد الإبانة ) وفرع على جملة ما ذكره في تلك المسائل قوله ( فيحلف على الحاصل في هذه الوجوه لأنه لو حلف على السبب لتضرر المدعى عليه ) على ما مر تقريره ( وهذا قول أبي حنيفة ومحمد ) أي التحليف على الحاصل في الوجوه المذكورة قولهما . قال بعض العلماء : هاهنا كلام وهو أنه لا يحلف في النكاح عند أبي حنيفة فلا يكون التحليف فيه على الحاصل عنده كما لا يخفى انتهى . أقول : هذا ظاهر ، ولكن الظاهر أيضا أن يحمل كلام المصنف هذا على التغليب : أي تغليب حكم سائر الوجوه على حكم وجه النكاح اعتمادا على ظهور عدم جريان الاستحلاف في النكاح مما مر .

ثم إن بعض الفضلاء قصد توجيه الكلام ودفع الاعتراض عن المقام حيث قال : أي التحليف على الحاصل قول أبي حنيفة ومحمد ، وليس معناه أن التحليف على الحاصل في جميع الأمور المذكورة قول أبي حنيفة حتى يعترض عليه بأنه مخالف لما سبق من أنه لا يحلف عنده في النكاح انتهى . أقول : لا يخفى على ذي فطرة سليمة أن قول المصنف أما على قول أبي يوسف يحلف في جميع ذلك على السبب يأبى ما قاله هذا القائل ، إذ قد صرح المصنف هاهنا بلفظ الجمع تعيينا لكون الخلاف بين أبي يوسف وصاحبيه في جميع الوجوه المذكورة لا في كيفية التحليف في الجملة فتدبر ( أما على قول أبي يوسف يحلف في جميع ذلك ) أي في جميع ما ذكر [ ص: 200 ] من الوجوه ( على السبب إلا إذا عرض بما ذكرنا ) أي إلا إذا عرض المدعى عليه بما ذكرناه من ارتفاع السبب .

وصفة التعريض أن يقول المدعى عليه للقاضي إذا عرض القاضي اليمين عليه بالله ما بعت أيها القاضي أن الإنسان قد يبيع شيئا ثم يقيل فيه ، وعلى هذا باقي أخوات البيع فتدبر ( فحينئذ يحلف على الحاصل ) أي فحينئذ يلزم القاضي الاستحلاف على حكم الشيء في الحال ، وصار العدول عن اليمين على مقتضى الدعوى حقا للمدعى عليه حين طالب به ، كذا في النهاية نقلا عن شرح الأقطع ( وقيل ينظر إلى إنكار المدعى عليه ) أي روي عنه إنه ينظر إلى إنكار المدعى عليه ( إن أنكر السبب يحلف عليه ، وإن أنكر الحكم يحلف على الحاصل ) وفي فتاوى قاضي خان : قال شمس الأئمة : هذا أحسن الأقاويل عندي وعليه أكثر القضاة .

وفي الكافي : قال فخر الإسلام : يفوض إلى رأي القاضي ( فالحاصل هو الأصل عندهما ) أي التحليف على الحاصل هو الأصل عندهما ( إذا كان سببا ) أي إذا كان سبب ذلك سببا ( يرتفع برافع إلا إذا كان فيه ) أي في التحليف على الحاصل ( ترك النظر في جانب المدعي فحينئذ يحلف على السبب بالإجماع ، وذلك ) أي ما كان في التحليف على السبب فيه ترك النظر في جانب المدعي ( مثل أن تدعي مبتوتة نفقة العدة والزوج ممن لا يراها ) أي لا يرى نفقة العدة للمبتوتة ( أو ادعى شفعة بالجوار والمشتري لا يراها ) بأن كان شافعيا ( لأنه لو حلف على الحاصل يصدق في يمينه في معتقده فيفوت النظر في حق المدعي ) فإن قيل : في التحليف على السبب ضرر بالمدعى عليه أيضا لجواز أنه اشترى ولا شفعة له بأن سلم أو سكت عن الطلب . قلنا : القاضي لا يجد بدا من إلحاق الضرر بأحدهما ، فكان مراعاة جانب المدعي أولى لأن السبب الموجب للحق وهو الشراء إذا ثبت يثبت الحق له ، وسقوطه إنما يكون بأسباب عارضة فيجب التمسك بالأصل حتى يقوم الدليل على العارض ، كذا ذكره الصدر الشهيد في أدب القاضي ، كذا في النهاية ومعراج الدراية ( وإن كان سببا ) أي إن كان سبب ذلك سببا ( لا يرتفع برافع فالتحليف على السبب بالإجماع كالعبد المسلم إذا ادعى العتق على مولاه ) وجحد المولى فإنه يحلف على السبب بالله ما أعتقه لأنه لا ضرورة إلى التحليف [ ص: 201 ] على الحاصل ، إذ لا يجوز أن يعود رقيقا بعد الإعتاق ، كيف ولو تصور عود الرق فإنما يتصور على تقدير وقوع الاستيلاء عليه بعد الارتداد .

ولا يمكن ذلك بالنسبة إلى العبد المسلم لأنه يقتل بالارتداد ( بخلاف الأمة والعبد الكافر ) حيث يحلف فيهما على الحاصل : أي ما هي حرة أو ما هو حر في الحال كذا في الكافي ( لأنه يكرر الرق عليها ) أي على الأمة ( بالردة واللحاق ) بدار الحرب والسبي ( وعليه ) أي ويكرر الرق على العبد الكافر ( بنقض العهد واللحاق ) بدار الحرب والسبي أيضا ( ولا يكرر على العبد المسلم ) لما ذكرناه آنفا .